周曉鴻 王 洲

1.江蘇崇安律師事務(wù)，江蘇 無錫 214000；2.長江證券股份有限公司，江蘇 無錫 214000

【案例】某有限責(zé)任公司由于違法經(jīng)營被吊銷營業(yè)執(zhí)照，進(jìn)入清算階段，大股東逃避責(zé)任無法取得聯(lián)絡(luò)，清算組自始未能成立，債權(quán)人起訴公司及其股東要求公司清償其所負(fù)債權(quán)人債務(wù)并要求該公司所有股東對上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，法院最終判決支持訴請。案件進(jìn)入執(zhí)行階段，大股東財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至國外，持股1%的小股東最終實際承擔(dān)了近80%的債務(wù)，對剩余20%的債務(wù)仍然附有連帶責(zé)任。

以上案情雖簡單，但是實際上卻暴露了一個單一條文忽略的問題，就是債權(quán)人利益保護和小股東利益保護的沖突問題。從以上案例來看，小股東的利益和債權(quán)人的利益此消彼長，如何解決這方面的矛盾，公司法其實沒有做進(jìn)一步的規(guī)定。要分析這個問題，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進(jìn)行剖析：

首先，資料無法清算全體股東對外應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任，責(zé)任范圍如何。小股東有如何權(quán)利。

其次，在明確責(zé)任范圍之后，全體股東內(nèi)部如何定責(zé)，是否一定是全部連帶責(zé)任。

最后，是否應(yīng)當(dāng)賦予小股東一定的抗辯權(quán)。

一、資料無法清算全體股東之責(zé)任范圍認(rèn)定

(一)應(yīng)當(dāng)允許利益相關(guān)人舉證公司的實際資產(chǎn)，以確定損害債權(quán)的范圍

按照侵權(quán)法的理論，侵害人的賠償范圍應(yīng)當(dāng)是受害人的實際受損范圍。公司解散后，股東因未能及時履行清算義務(wù)，在拖延清算的期間內(nèi)公司的清算資料毀損、滅失，導(dǎo)致公司清算不能，實際上也就無法計算公司的實際償債能力，也就無法計算債權(quán)人的實際損失。在這種情形下，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先由相關(guān)股東或者債權(quán)人等利益相關(guān)人舉證公司的實際償債能力。如果在實際審理時依債權(quán)人或者利益相關(guān)人的舉證可以舉證公司應(yīng)有的償債能力，應(yīng)當(dāng)以其為依據(jù)確定債權(quán)的損害范圍，而不能一概將資料缺失的清算義務(wù)人的責(zé)任視為無限連帶責(zé)任。①一言以蔽之，在實踐中，法院應(yīng)當(dāng)給利益相關(guān)人舉證公司的實際償債能力留下余地，并由此確定清算義務(wù)人的實際責(zé)任范圍，在能夠確定債權(quán)人的的實際損害范圍時，則不論清算義務(wù)人的主觀過錯為何均應(yīng)以其為準(zhǔn)。如此，可以在第一層面賦予小股東自行救濟的權(quán)利，避免小股東消極應(yīng)訴。

(二)在無法舉證時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)責(zé)任人(有限公司股東)過錯進(jìn)行推定

此類情形下過錯分類可以分為過錯導(dǎo)致無法清算和非過錯導(dǎo)致無法清算，前者又可以分為故意和過失兩種情形，不同情況下清算義務(wù)人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是不同的。

1.當(dāng)清算義務(wù)人故意毀損公司主要財產(chǎn)或者其它清算資料而致公司無法清算或者無法部分清算時，讓清算義務(wù)人對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任作為懲罰無可非議，也不違反侵權(quán)責(zé)任法的法理。

2.當(dāng)清算義務(wù)人能夠證明是過失所致公司資料缺失無法清算時，理應(yīng)對其責(zé)任范圍進(jìn)行限制，以區(qū)別于故意侵權(quán)的情形，否則將造成立法上的空擋。例如，對于重要的會計賬簿、資產(chǎn)資料等疏于保管，導(dǎo)致資產(chǎn)滅失，則屬此種情形。我們建議以公司注冊資本作為清算義務(wù)人過失導(dǎo)致公司資料缺失時清算義務(wù)人責(zé)任范圍的法律推定標(biāo)準(zhǔn)。有限責(zé)任公司的股東，其即是債務(wù)人的股東，又是債權(quán)人的侵權(quán)人，具有雙重身份，其仍應(yīng)受到公司有限責(zé)任在一定程度上的保護。而公司注冊資本作為公司對外擔(dān)保的范圍，為公司對外償債能力的基本保證，在無法舉證公司實際償債能力，而清算義務(wù)人又能舉證自己不存在故意侵權(quán)的情況下，法律應(yīng)只能以此為標(biāo)準(zhǔn)推定公司的償債能力。

3.當(dāng)清算義務(wù)人能夠舉證資料缺失是因第三人或者不可抗力等非清算義務(wù)人過錯導(dǎo)致的，則應(yīng)按侵權(quán)行為法的過錯責(zé)任原則減輕或免除清算義務(wù)人的責(zé)任。此種情況下，如果資料缺失發(fā)生在拖延清算之前，即拖延清算與資料缺失沒有因果關(guān)系，則清算義務(wù)人免責(zé)；如果資料缺失發(fā)生在清算期限之外，則拖延清算系資料缺失的間接原因，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分責(zé)任，但應(yīng)但適當(dāng)減輕。

當(dāng)然，舉證清算義務(wù)人的主觀過錯程度的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在于清算義務(wù)人，如果舉證清算義務(wù)人無法舉證資料缺失不是由其故意所致，則由其承擔(dān)完全的補充連帶責(zé)任。因為公司外部的債權(quán)人對公司內(nèi)部的事宜無法知曉，讓其承擔(dān)舉證責(zé)任未免不公。

小結(jié)：《解釋二》一概將清算義務(wù)人對公司資料缺失無法清算時的公司債務(wù)承擔(dān)全部連帶責(zé)任缺乏合理性，應(yīng)當(dāng)首先允許利益相關(guān)人的舉證公司的資產(chǎn)狀況，以確定債權(quán)收到的損害。在無法舉證時，再根據(jù)清算義務(wù)人的過錯程度進(jìn)行法律推定，讓其中故意毀損清算資料的清算義務(wù)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，在清算義務(wù)人無法舉證自己系一般過失的情況下，應(yīng)當(dāng)推定其系故意侵權(quán)。

二、股東內(nèi)部責(zé)任的厘定

(一)過錯推定原則為理清股東內(nèi)部責(zé)任的首要方法

例如，當(dāng)清算義務(wù)人故意毀損清算資料，由故意毀壞人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其它清算義務(wù)人因沒有制止該行為負(fù)有過錯而承擔(dān)次要責(zé)任(有意思聯(lián)絡(luò)的視為共同故意)。清算義務(wù)人過失導(dǎo)致資料缺失，比如保管不善等，應(yīng)當(dāng)由清算資料的保管義務(wù)人承擔(dān)主要責(zé)任，其它清算義務(wù)人承擔(dān)次要責(zé)任。

(二)應(yīng)當(dāng)將股權(quán)比例作為第二標(biāo)準(zhǔn)

股權(quán)比例一方面代表著股東權(quán)利(包括表決權(quán)、分紅權(quán)等)的大小比例，從另一個角度看其實也代表各個股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的范圍的大小。在依過錯推定原則確定清算義務(wù)人的主次責(zé)任之后，各股東之間的責(zé)任建議應(yīng)當(dāng)按照股權(quán)比例來區(qū)分。因此，這里我們建議將股權(quán)比例作為區(qū)分股東責(zé)任的第二標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)分同等責(zé)任情況下的股東責(zé)任，為實踐中更公平適用《解釋二》十八條增加可行性。

三、應(yīng)當(dāng)賦予小股東舉證其不應(yīng)擔(dān)責(zé)之權(quán)利

作為公司股東，享受公司權(quán)利，當(dāng)然也附有股東義務(wù)，小股東不得因其未實際參與經(jīng)營而免于股東責(zé)任。但是小股東非實際控制股東，其權(quán)利范圍有限。對外承擔(dān)責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)利和責(zé)任匹配的原則進(jìn)行厘定。公司法賦予小股東的權(quán)利分以下幾種情形，相應(yīng)的抗辯理由也應(yīng)當(dāng)如下：

(一)提議成立清算組的權(quán)利

依據(jù)公司法第一百八十四條規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算組成員為有限責(zé)任公司的股東，任何一個股東都應(yīng)當(dāng)依法履行上述清算義務(wù)。因此，少數(shù)股東在清算組成立期間內(nèi)應(yīng)當(dāng)及時提醒公司大股東及其他股東成立清算組。但是其權(quán)利有限，假設(shè)其提出成立清算組未果，其自身又無法實際履行清算義務(wù)的，則應(yīng)當(dāng)免責(zé)。

(二)公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東均享有知情權(quán)

如公司進(jìn)入清算階段，發(fā)現(xiàn)其他股東未有成立清算組之意愿，或者雖成立清算組但無法知曉清算資料的，應(yīng)當(dāng)及時行使自身權(quán)利維護自身利益，包括但不限于查閱、復(fù)制公司章程、會議紀(jì)要、財務(wù)會計報告等。如被拒絕或者無法行使，則可在清算之訴中以此進(jìn)行抗辯免責(zé)。

綜上，我們厘定了有限責(zé)任公司資料缺失無法清算之責(zé)任認(rèn)定的邏輯，但是實踐中情況可能較為復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)綜合利用上述原則和規(guī)則，在公平、合法、合理的基礎(chǔ)上對小股東定責(zé)。

[ 注 釋 ]

①我們認(rèn)為，從侵權(quán)的角度考慮不存在公司有限責(zé)任的放棄一說，該理由只存在于揭開公司面紗制度之中，有學(xué)者將其混同.