黃俊杰

（621010 西南科技大學 四川 綿陽）

為了促進經(jīng)濟發(fā)展、穩(wěn)定市場交易秩序、保護交易雙方的意思自治，最高人民法院作出《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》。將《合同法》第52條第（5）項的“強制性規(guī)定”縮小解釋為“效力性強制性規(guī)定”。而后，2009年7月7日最高人民法院又下發(fā)了《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，《意見》中明確規(guī)定“人民法院應當注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力?！比欢螢樾Яπ詮娭埔?guī)定，何為管理性強制規(guī)定，現(xiàn)行法律法規(guī)以及司法解釋均未對其作出具體規(guī)定。正因兩者的界定問題存在諸多不同的理解，使其成為司法實踐中的難點。

1 強制規(guī)范的內(nèi)涵及區(qū)分意義

1.1 強制規(guī)范的內(nèi)涵

雖然《合同法解釋（二）》將強制性規(guī)范區(qū)分為管理性強制規(guī)定和效力性強制規(guī)定，然而在學界對兩者的內(nèi)涵卻尚未形成統(tǒng)一的意見。目前通說認為：效力性強制性規(guī)定指違反強制性規(guī)定的行為在效力后果上以司法方式予以一定制裁的強制規(guī)定，當事人所預期的司法上的法律效果會由此受到消極的影響或否定的評價，如合同無效；管理性強制性規(guī)定指對于違反規(guī)定的行為，當事人所預期的司法上的效果不會受到司法上的制裁，但不排除會受到刑法或行政法等公法上的制裁。

1.2 強制規(guī)范的區(qū)分意義

合同效力意味著合同的生命，合同從成立到生效再到執(zhí)行這一過程體現(xiàn)的是交易雙方意思自治的自由及對合同自由的尊重，這種自由也是民法中最基本、最重要的原則。而《合同法》52條關于合同無效的規(guī)定是對合同最為嚴厲的懲罰，自始無效的結果不僅無視合同自由，也無視了交易雙方為履行合同所作出的努力，不符人們對公平正義的認識，也違背了社會發(fā)展的需要。因此嚴格區(qū)分管理性強制規(guī)定與效力性強制規(guī)定，正確界定合同無效的范疇，對于縮小交易成本、降低市場風險、提高市場主體的積極性、促進經(jīng)濟發(fā)展有著巨大的作用。

2 效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定的區(qū)分

2.1 以立法目的作為區(qū)分依據(jù)

對法律法規(guī)設立時的立法目的進行探究，以其立法目的為依據(jù)來區(qū)分效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定。史尚寬先生就認為：“強行規(guī)定，是否為效力規(guī)定抑或為取締規(guī)定，應探求其目的以定之?！崩缥覈逗Ｉ谭ā返谒氖臈l前段、《保險法》第三十一條第三款、《著作權集體管理條例》第三十九條第二款前段，這些規(guī)定都是禁止某一法律行為的價值并對該行為予以否定。通過解釋法律法規(guī)的立法目的，如果為了保護公共利益，為了實現(xiàn)法律法規(guī)的立法目的，進而對交易雙方希望達成的結果作出否定性評價，使合同不能產(chǎn)生預期的效果，那么這個規(guī)定就是效力性強制規(guī)定；如果僅為管理需要，僅評價行為事實，對當事人處罰，從而杜絕相同違法行為的二次發(fā)生，那么這個規(guī)定就是管理性強制規(guī)定。

2.2 以所保護的利益種類和性質(zhì)作為區(qū)分依據(jù)

此種區(qū)分方法設立了三個步驟。首先，如果強制性規(guī)定不僅有詳細的法律條文，還對該強制性規(guī)定的違反行為給予了否定性評價，那么合同就無效，此規(guī)定就屬于效力性強制規(guī)定。其次，如果對強制性規(guī)定的違反行為沒有是否會導致合同無效的規(guī)定，就可以以保護國家和社會公共利益為出發(fā)點進行思考，如果違反強制性規(guī)定但仍繼續(xù)有效將有損國家和社會公共利益時，也應將其歸為效力性強制規(guī)定。最后，如果強制性規(guī)定的違反行為沒有是否會導致合同無效的規(guī)定，其繼續(xù)有效也不會損害國家和社會公共利益，僅損害當事人利益的，應認定為管理性強制規(guī)定。

2.3 以形式和實質(zhì)作為區(qū)分方法

在形式上進行區(qū)分，交易行為本身就是效力性強制規(guī)定的禁止對象，只要是這種被禁止的交易行為，不論實施主體、交易時間、交易地點、交易方式等在合同中如何約定，這種交易行為都是不被允許的；而管理性強制規(guī)定只是對實施主體、交易時間、交易地點、交易方式等其中的一個或幾個要素作出禁止規(guī)定，而不是全面徹底的否定某類交易行為。在實質(zhì)上區(qū)分，效力性強制規(guī)定通常與保護國家和社會公共利益相聯(lián)系，而管理性強制規(guī)定則是與維護特定的管理秩序相聯(lián)系。

3 結語

對于區(qū)分效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定的法律研究已有了一定的進展。目前的主流方法是在解釋強制性規(guī)定立法目的的基礎上，加之對利益的衡量，從而對強制性規(guī)定進行認定，以進一步判定合同是否有效。但是，因強制性規(guī)定數(shù)量龐雜，想要對其進行全面定性無疑是不現(xiàn)實的，因此對于兩者的區(qū)分標準，學界仍然還未有統(tǒng)一的認識。

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作者簡介：

黃俊杰（1992.10～ ），男，漢族，重慶人，法律碩士，研究方向：民商法。