馬 寧

（730070 甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 甘肅 蘭州）

一、商業(yè)秘密的法律保護(hù)與自力保護(hù)

對商業(yè)秘密的保護(hù)，權(quán)利人的自力保護(hù)固然重要，一旦突破了權(quán)利人的能力范圍，則必須依賴國家或地區(qū)對商業(yè)秘密予以的法律保護(hù)，方能維護(hù)公平競爭的市場秩序。對于商業(yè)秘密被第三人非法獲取的情況，可以依照民法中關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)，主要是通過民法典中關(guān)于侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定來保護(hù)商業(yè)秘密的。商業(yè)秘密的勞動法和勞動合同法的保護(hù)，前提必然是有關(guān)人員要合理地知悉商業(yè)秘密才可能去正當(dāng)使用該商業(yè)秘密。企業(yè)在正常行使的時候，肯定會出現(xiàn)需要某些員工掌握并使用商業(yè)秘密的情形因此，在勞動關(guān)系中建立商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制，也屬于商業(yè)秘密保護(hù)中的重要環(huán)節(jié)，一般主要通過服務(wù)義務(wù)方面來實(shí)現(xiàn)：服從義務(wù)，是指員工對于符合雇傭精神和勞動合同約定目的之企業(yè)安排應(yīng)予以服從，方能契合勞動關(guān)系和勞動合同確立的原旨。究其本質(zhì)，實(shí)質(zhì)上是在更深層次對忠實(shí)義務(wù)的延伸，即競業(yè)禁止義務(wù)。

二、商業(yè)秘密保護(hù)的實(shí)踐考察

現(xiàn)行的各類部門法當(dāng)中，在商業(yè)秘密的侵權(quán)行為方面只在其中客觀方面上有相關(guān)的規(guī)定，列舉了一定的侵權(quán)方式，在關(guān)于解釋以及說明上都缺乏相關(guān)的規(guī)范。比如，對于技術(shù)信息秘密、經(jīng)營信息秘密等方面缺乏相關(guān)概念的規(guī)定，在現(xiàn)行的立法中既沒有相應(yīng)的闡釋，也未運(yùn)用例舉方式使得公眾得以了解。從程序法的落腳點(diǎn)來看，《民事訴訟法》中，在依申請可以不公開處理案件的原則上講商業(yè)秘密當(dāng)屬其中。然而在審判的案件的實(shí)踐中，具體的商業(yè)秘密侵權(quán)案件上仍然缺乏極為有效的規(guī)定。在相關(guān)的訴訟當(dāng)中，原告本著“誰主張誰舉證”原則，不僅要證明與之相關(guān)的案件屬于商業(yè)秘密外，更要例舉相關(guān)侵權(quán)行為方式的構(gòu)成要件。

首先，啟動司法程序后更易泄密。實(shí)踐中在原告將與之商業(yè)秘密相關(guān)的材料提交后，雖是本著不公開審理的原則，但審理此案件的相關(guān)司法人員以及涉及的鑒定人員、翻譯人員、被告等都會接觸到相關(guān)商業(yè)秘密的信息，這對于商業(yè)秘密的保密性來說并未做到高效保護(hù)，也因此原因使得更多的侵權(quán)案件當(dāng)事人放棄訴訟。其次，在涉及商業(yè)秘密侵權(quán)案件的庭審中，當(dāng)事人為舉證自己并未涉及侵犯他人相關(guān)權(quán)利的時候，法庭上依法會進(jìn)行質(zhì)證，在這環(huán)節(jié)中，當(dāng)事人所掌握的商業(yè)秘密可能就會涉及到公開出示，若是對方當(dāng)事人恰是利用這一點(diǎn)來進(jìn)行惡意訴訟，就會使得商業(yè)秘密被公開，還是利用庭審而合法取得。此外，對于侵犯商業(yè)秘密的行為方式上通常都難以發(fā)覺，手段的隱秘性極高，那么對于被侵權(quán)的當(dāng)事人在舉證相關(guān)的侵權(quán)行為方面就已經(jīng)極為困難，加之證明侵權(quán)行為人存在過錯，就使得商業(yè)秘密的侵權(quán)案件更加難以進(jìn)行。

詳細(xì)來說，關(guān)于保護(hù)商業(yè)秘密，公司法的規(guī)定中更多的是規(guī)范公司的內(nèi)部關(guān)系，關(guān)于在立法上保護(hù)商業(yè)秘密的相關(guān)法條是第149條第7款。該法條中規(guī)范的是一種具體的侵權(quán)行為，規(guī)定為“擅自披露公司秘密”，該規(guī)定從本質(zhì)上講是保護(hù)該公司商業(yè)秘密。違背所負(fù)的忠實(shí)義務(wù)是該侵權(quán)行為的關(guān)鍵所在，通俗來講，在運(yùn)用《公司法》的規(guī)范對商業(yè)秘密的進(jìn)行保護(hù)時，實(shí)施侵權(quán)的行為人有無違反該忠實(shí)義務(wù)是適用該法的前提要件。這一點(diǎn)對于一個公司的高管層，對于公司都是極為重要的構(gòu)成部分，在侵權(quán)行為人進(jìn)行侵權(quán)行為時，運(yùn)用《公司法》進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范，是一個公司內(nèi)部穩(wěn)定的前提保障，也是在公司遭受損失時及時有效得到賠償?shù)幕A(chǔ)。從客觀行為方面來具體分析該侵犯行為，僅是規(guī)定“擅自披露”的行為方式，從身份、職務(wù)方面則成為一個前提要件，因此公司高管層的人員不用通過竊取、脅迫等隱秘方式自然而然就能輕易獲取到更多商業(yè)秘密，相應(yīng)的《公司法》也就無需做出規(guī)范。

除此之外，經(jīng)營信息秘密也在侵權(quán)行為之列。所以，商業(yè)秘密或多或少都存在于公司的生產(chǎn)環(huán)節(jié)、銷售市場以及售后服務(wù)中，因此對公司的內(nèi)部人員尤其是跳槽人員加以約束是很有必要的，這對于商業(yè)秘密的保護(hù)更是極為有效。我國現(xiàn)行的《勞動法》中對勞動合同的簽訂方面有著明確的規(guī)定，該法的第22條中在商業(yè)秘密的保護(hù)問題上，對簽訂勞動合同的當(dāng)事人也作出了相關(guān)的規(guī)范。在《合同法》中被確立為“技術(shù)秘密”。這樣不同的說法也是源于我國并未將商業(yè)秘密制訂于統(tǒng)一法典中，因此會造成在實(shí)踐操作中適用法律的諸多問題。盡管在關(guān)于商業(yè)秘密上相關(guān)的法律部門可將其價值性與實(shí)用性結(jié)合起來綜合考慮，但出于諸多例如規(guī)章效力等問題，也使得實(shí)踐操作舉步維艱。所以，在商業(yè)秘密的認(rèn)定問題上，較之國際社會，在范圍上程度上縮小不少，這必然使得我國對于商業(yè)秘密的保護(hù)問題在國際社會上的大受影響。

三、商業(yè)秘密保護(hù)的完善對策

其一，完善專門有效的立法。在實(shí)際的司法過程中，目前各個部門法的機(jī)構(gòu)針對商業(yè)秘密的秘密保護(hù)只在自己職權(quán)范圍內(nèi)做了相對性的規(guī)范，但更為擔(dān)憂的是即使在這些彼此獨(dú)立的部門法中所作的規(guī)定也存在或多或少的矛盾及沖突，使得司法實(shí)踐的進(jìn)行更是困難重重。所以，制訂一部專門規(guī)范商業(yè)秘密的部門法尤為重要，對于各部門法之間偏差上的解決更顯高效。

其二，法律屬性明確化。在當(dāng)今國際社會的環(huán)境里，大致存在兩種認(rèn)定商業(yè)秘密屬性的方式，其中之一是將商業(yè)秘密作為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)利的說法，另一種觀點(diǎn)則是將它納入知識產(chǎn)權(quán)的范圍。就我國實(shí)際而言，即使將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范之內(nèi)，卻也并未使它的屬性明確化，也使得在其保護(hù)程度上并不能與專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等相媲美，并且在其相關(guān)規(guī)定中也并未將“商業(yè)秘密”的概念明確化。與此同時，在相應(yīng)的保護(hù)方式以及保護(hù)力度方面都可以參照知識產(chǎn)權(quán)中的相關(guān)權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)有力的保護(hù)。

其三，侵權(quán)后的救濟(jì)方式要加強(qiáng)。在司法實(shí)踐過程中也會相應(yīng)地減少客觀判斷侵權(quán)行為的方式，所以對于商業(yè)秘密在侵權(quán)行為理論上的探討是尤為必要的。對于目前商業(yè)秘密中復(fù)雜且分散性的特征，在對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的工作中，企業(yè)在相關(guān)證據(jù)的收集上就會顯得力不從心，所以在審判此類案件的時候，在證明被侵害的對象是否屬于商業(yè)秘密的問題上也是困難重重。針對這種情況，首先在其商業(yè)秘密的構(gòu)成要件上就應(yīng)該簡明化，充分結(jié)合其價值性和實(shí)用性，對使用性的確定時可參考其價值性，進(jìn)而使得庭審更高效的進(jìn)行。在侵權(quán)主體資格的認(rèn)定上，由于商業(yè)秘密的使用性上大多存在于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域上，因此其主體的要求上多數(shù)都遵循“從事生產(chǎn)經(jīng)營的人”，但在實(shí)際情況中，這種身份并不普遍適合侵權(quán)行為人，所以例如技術(shù)信息和經(jīng)營信息等秘密也被納入商業(yè)秘密的內(nèi)容，所以商業(yè)秘密被侵害后更容易受到二次侵害。針對這種情形，在商業(yè)秘密的權(quán)利人舉證第三人的主觀過錯上是非常困難的，若是只使用過錯規(guī)則的原則，商業(yè)秘密權(quán)利人將會受到更大的損害。所以，在第三人侵權(quán)行為的認(rèn)定上，可遵循過錯推定的原則，再結(jié)合相應(yīng)比例的懲罰性賠償，將會更有利用商業(yè)秘密的保護(hù)。

[1]沈強(qiáng).TRIPS協(xié)議與商業(yè)秘密民事救濟(jì)制度比較研究[M].上海:上海交通大學(xué)出版,2011.

[2]鄭璇玉.商業(yè)秘密的法律保護(hù)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2011.