高 原

（130000 吉林財(cái)經(jīng)大學(xué) 吉林 長(zhǎng)春）

一、關(guān)于“私了”與“說(shuō)法”的一點(diǎn)思考

在日常生活中我們不免會(huì)聽到這樣的說(shuō)辭，“我要去討個(gè)說(shuō)法”，“咱們要不然就私了了吧！”?！罢f(shuō)法”和“私了”這兩個(gè)簡(jiǎn)單的詞語(yǔ)在我讀了蘇力《法治及其本土資源》一書之后，我有了全新的認(rèn)識(shí)。

關(guān)于“說(shuō)法”，該書從一個(gè)農(nóng)村婦女秋菊的角度來(lái)談，在她的思維模式中她所討要的說(shuō)法是一個(gè)感性的道德批評(píng)，并不是法律上所講的理性客觀的懲罰決定。這個(gè)現(xiàn)象在當(dāng)代中國(guó)已經(jīng)慢慢的在消退，大多數(shù)城市居民會(huì)追求通過(guò)法律途徑來(lái)維護(hù)自身的利益，他們要的“說(shuō)法”就是法律的制裁，但這一現(xiàn)象并未完全退出歷史舞臺(tái)，不光發(fā)生在中國(guó)農(nóng)村，在城市中也仍有這樣的情況存在。人們有時(shí)候會(huì)以各種方式來(lái)解決自己所受到的不公正待遇以及侵犯自身權(quán)利的行為，或訴訟，或向有關(guān)機(jī)關(guān)舉報(bào)，投訴，但我結(jié)合自身的經(jīng)歷發(fā)現(xiàn)了一個(gè)現(xiàn)象，大多數(shù)人在權(quán)利受到侵犯的時(shí)候（大多數(shù)為民事糾紛），在得到一些解決辦法以后，或收到一定的補(bǔ)償后并不追求一定嚴(yán)厲的懲罰手段來(lái)報(bào)復(fù)對(duì)方，而是一種近似溫和的態(tài)度。

“私了”是生活中最常見的一種解決糾紛的方式，私了的存在看似像是一種不懂法的現(xiàn)象，但正是這樣的行為卻巧妙的規(guī)避了法律，運(yùn)用最有效率的方式解決較小的糾紛，不浪費(fèi)時(shí)間成本，在我看來(lái)這是一種生活智慧。在英美法系中，法由習(xí)慣，習(xí)慣法，判例法，成文法組成。其中的習(xí)慣以及習(xí)慣法我認(rèn)為其中一些就是民眾解決問(wèn)題的行為方式所發(fā)展起來(lái)的。當(dāng)然不能將社會(huì)中存在的所有私了行為都默認(rèn)為有益的，因?yàn)橛写蟛糠值乃搅舜嬖趪?yán)重侵犯人權(quán)，損害百姓利益的，這些是絕對(duì)有害的，而只是把其中一些可取之處提取出來(lái)，這樣我們又增加了解決問(wèn)題的效率。

二、對(duì)民間法與正式法律規(guī)定矛盾的樸素認(rèn)識(shí)

民間法的形成是由于中國(guó)傳統(tǒng)國(guó)家制定法的調(diào)整范圍有限，以及中國(guó)傳統(tǒng)官方法律文化對(duì)民眾直接訴諸國(guó)家制定法解決糾紛的不支持態(tài)度，中國(guó)人在長(zhǎng)期社會(huì)生活中為調(diào)整社會(huì)關(guān)系，解決糾紛而形成的。

（一）民間法與正式法律矛盾的體現(xiàn)

（1）法律規(guī)避現(xiàn)象的大量存在。法律規(guī)避在民間大量的出現(xiàn)，例如納稅人進(jìn)行合理避稅、車禍現(xiàn)場(chǎng)雙方當(dāng)事人協(xié)商不報(bào)警而進(jìn)行私了，公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)破產(chǎn)而未申請(qǐng)等。還有上文所述的強(qiáng)奸案進(jìn)行私了，這是一起合作規(guī)避國(guó)家制定法的案件。法律規(guī)避一方面顯示出了人民大眾對(duì)正式法律是有所了解的，他們并不是法盲，或缺乏自我保護(hù)能力，而是想尋求更快捷方便的方式解決問(wèn)題；另一方面則顯現(xiàn)出我國(guó)民間法與正式法的矛盾與沖突。因?yàn)樵趶?qiáng)奸案中，正式的法律并不能給受害人更多的保護(hù)，她很可能失去很多未來(lái)的利益，或者承受更多的“成本”。從這一角度看，法律規(guī)避似乎有它存在的合理性。

（2）法律多元的存在。一個(gè)社會(huì)的傳統(tǒng)文化和法律是伴隨著歷史的變遷，時(shí)間的推移而發(fā)生改變的。我國(guó)從清末開始大量變法，引進(jìn)西方國(guó)家的法律制度，以及香港澳門臺(tái)灣地區(qū)淪為殖民地時(shí)期，外國(guó)法律制度大量傳入，與我國(guó)傳統(tǒng)法律制度相碰撞融合。法律多元并不是被殖民地專屬，而是幾乎每一個(gè)國(guó)家在法律上都是多元的，因?yàn)槊恳粋€(gè)國(guó)家都有自己的歷史，有外來(lái)影響，有社會(huì)變革，有文化的斷裂與更新，這其中就包含一個(gè)國(guó)家與它的社會(huì)，它的民間也存在著這樣的互相影響的因素。我國(guó)地域遼闊，人文習(xí)俗數(shù)不勝數(shù)，南北差異較大，這些都影響民間法與正式法律規(guī)定的矛盾。

（二）民間法與正式法律產(chǎn)生矛盾的原因

（1）中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的影響。在古代中國(guó)有很多法制思維，“明德慎罰”、“法自君出”、“禮法結(jié)合”等。隨著漢代以后儒家思想在中國(guó)普遍適用以及逐步形成至高無(wú)上的地位后，孔子提出的“厭訟”也在中國(guó)老百姓的心理產(chǎn)生了深刻的影響。“厭訟”并不代表中國(guó)老百姓真的不愿意，而應(yīng)該反思是否是因?yàn)檎降闹贫ǚú](méi)有給他們提供想要受到的保護(hù)，是畏懼王權(quán)官府，還是真的單純的厭惡值得我們深思。

（2）過(guò)于注重引進(jìn)國(guó)外法律制度。近代以來(lái)，許多中國(guó)學(xué)者都傾向于主張法律移植。他們以西方的法治為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為中國(guó)是一個(gè)沒(méi)有法治傳統(tǒng)的國(guó)家。在這樣的思想指導(dǎo)下，中國(guó)在過(guò)去近十幾年里，開始了一個(gè)以大量立法、強(qiáng)調(diào)正式法律制度為標(biāo)志的法制建設(shè)。盡管與西方的法律仍有許多差異，但無(wú)論在理論層面中還是實(shí)踐層面中，中國(guó)當(dāng)代的正式法制建設(shè)都更多的受到西方法制模式的影響。例如在沒(méi)有周密的考察下就引進(jìn)了《破產(chǎn)法》，這給民間市場(chǎng)帶來(lái)了并不積極的影響?！镀飘a(chǎn)法》引進(jìn)后，在公司資不抵債，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，法院就會(huì)接受相關(guān)當(dāng)事人的破產(chǎn)申請(qǐng)，逐步按照破產(chǎn)法所規(guī)定的順序來(lái)進(jìn)行清算。看似在保護(hù)債權(quán)人，投資者的利益，可當(dāng)經(jīng)過(guò)一系列的評(píng)估清算，以及還需要支付破產(chǎn)費(fèi)用，真正能補(bǔ)償債權(quán)人的金錢已經(jīng)所剩無(wú)幾，結(jié)果上來(lái)看并沒(méi)有對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起到良好積極的作用，相反則帶來(lái)了一系列人力物力的浪費(fèi)以及花費(fèi)了更多的時(shí)間成本。如果民間法來(lái)解決可能將公司企業(yè)起死回生，公司領(lǐng)導(dǎo)以及職員另辟蹊徑挽回了面臨破產(chǎn)這一局面。

（三）民間法與正式法律矛盾的解決辦法

（1）立法以加強(qiáng)調(diào)研實(shí)地深入考察為基本。立法是一件謹(jǐn)慎而又莊嚴(yán)的任務(wù)，對(duì)于立法工作者嚴(yán)謹(jǐn)與細(xì)致是必不可少的，對(duì)于各大高校，社會(huì)團(tuán)體當(dāng)中從事法律工作的人士有義務(wù)也有責(zé)任為我國(guó)的立法事業(yè)做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。立法工作不能再是坐高位而不聞鄉(xiāng)間，而是要行動(dòng)起來(lái)，深入社會(huì)基層，真正了解我國(guó)的國(guó)情民情，逐步拉近與民間法的距離。

（2）不盲目崇拜外國(guó)法律制度。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)這個(gè)大環(huán)境下，我國(guó)無(wú)疑是21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)步伐走的最快的，對(duì)外日益緊密的交流讓我們處于風(fēng)口浪尖中，對(duì)于這樣的環(huán)境我們更應(yīng)該擦亮眼睛，汲取國(guó)外好的并適用于我國(guó)的一些制度規(guī)則。不少法律人提出了“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”這一口號(hào)，這就更要求我們要走自己的路來(lái)創(chuàng)立更好的中國(guó)法治未來(lái)。中國(guó)民間法的存在是一個(gè)絕不可忽略的事實(shí)，正是由于近年來(lái)盲目引進(jìn)的法律制度，造成了民間法與正式法更大的沖突。所以一定要吸取教訓(xùn)，謹(jǐn)慎的態(tài)度去對(duì)待外國(guó)的法律法規(guī)。更好的建成屬于我國(guó)，適合我國(guó)的法律制度，做出中國(guó)對(duì)法學(xué)界中自己的貢獻(xiàn)。