種浩森

（100088 中國政法大學法學院 北京）

一、醫(yī)療侵權行為概述

（一）醫(yī)療侵權行為的定義

醫(yī)療侵權行為，即是在符合“民事主體違反民事義務，侵害他人合法權益，依法應當承擔民事責任”的侵權行為的概念之下，具體于醫(yī)患雙方之間而發(fā)生的一類特殊的侵權關系。

由于醫(yī)療侵權行為而產生的醫(yī)療損害責任的概念則有狹義與廣義的區(qū)分，狹義的醫(yī)療損害責任僅指的是醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在診療過程中基于過失（程嘯、楊立新教授及參考到的學者皆認為醫(yī)療侵權行為僅能基于過失產生）侵害患者生命權、身體權、健康權而產生的侵權責任。廣義的醫(yī)療侵權行為尚包括59條規(guī)定的藥品、醫(yī)療器械的缺陷給患者造成的損害以及62條規(guī)定的在診療過程中侵害患者隱私的侵權責任?？梢钥闯?，廣義的醫(yī)療責任其實質上為中間責任與普通的侵權責任，故不具有在醫(yī)療侵權責任的前提下討論的必要。

（二）醫(yī)療侵權行為的特征

1.侵權行為模式的特定性

醫(yī)療侵權關系中，侵權行為的行為模式總是特定的，即主體為醫(yī)療機構或其醫(yī)務人員，行為表現(xiàn)為在診療過程中，由于醫(yī)療行為活動所引發(fā)造成，侵害患者相關人身權利，依法應當承擔侵權責任的一類侵權行為。有學者指出，醫(yī)療行為也有狹義與廣義之分，狹義上的醫(yī)療活動僅指的是以治療疾病為目的所進行的相關行為，包括疾病診斷行為與治療恢復行為；而廣義上的醫(yī)療行為則還包括不具疾病治療性的醫(yī)療行為，包括整容手術、變性手術等。

2.是一類基于行為人過錯而實施的行為

醫(yī)療侵權責任之所以為一類獨特的侵權責任，不僅由于其舉證上的難度、行為須專業(yè)等法律對其的要求，更是因為醫(yī)療行為本身所決定的。一方面醫(yī)療行為是一類具有侵襲性、風險性、復雜性特點的專業(yè)行為，且負擔著高度的忠實義務、信義義務，故而必須具備一定標準之上的醫(yī)療能力與診療水平，因而其過錯的認定標準能被客觀化衡量；另一方面醫(yī)療行為不同于普通的民事行為，不能完全從結果進行推論，對醫(yī)療侵權行為中過失的定義應結合相關的醫(yī)療標準綜合予以認定。

（三）醫(yī)療侵權行為的立法沿革淺析

我國法律對醫(yī)療侵權責任的立法一向采過錯責任原則，只是在不同時期于因果關系與要害兩要素的舉證責任有著不同的選擇。2002年出臺的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（證據(jù)規(guī)定）第4條第8款規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。而在2010年實施的《侵權責任法》中又作出了新的規(guī)定，54條規(guī)定患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。表明醫(yī)療侵權責任采過錯責任，55、57、58條則分別規(guī)定了三類典型情形，但原則上仍與一般過錯侵權責任無二。

《證據(jù)規(guī)定》將因果關系及過錯的舉證責任倒置給了醫(yī)療機構及醫(yī)務人員，由醫(yī)療機構和醫(yī)務人員就不存在因果關系與過失承擔舉證責任。這一規(guī)定顯著減輕了受害人及家屬的證明負擔，有力改變了醫(yī)療侵權案件中受害人一方舉證困難的局面。然而這一改變卻遭受到了醫(yī)學界的大力反對，這樣的舉證責任倒置的規(guī)定不符合醫(yī)學學科的特點，長遠的角度也不利于醫(yī)學的發(fā)展。

而到了《侵權責任法》的制定過程中，就是否保留著司法解釋這一規(guī)定也存在著相當?shù)臓幾h，有學者主張：將因果關系與過錯的主張責任科于醫(yī)療機構不一定有利于患者，一方面醫(yī)療機構會因為擔心之后產生訴爭而敗訴的風險，選擇保守治療以盡可能減少過錯與因果關系成立的可能，長期以往醫(yī)療機構選擇保守療法也不利于醫(yī)學的發(fā)展。此外，醫(yī)患間信息不對稱所導致的舉證困難也可由信息公開的方式加以解決。立法者也正是基于上述理由，最終在《侵權責任法》中并沒有沿襲舉證責任倒置的思路。

二、我國法上的醫(yī)療侵權規(guī)定及困境

如前所述，2010年施行的《侵權責任法》并沒有繼受《證據(jù)規(guī)定》中醫(yī)療侵權行為舉證責任倒置的規(guī)定，而是原則上將醫(yī)療侵權責任規(guī)定為一般過錯責任，僅在58條規(guī)定的三類情形下將過錯推定（程嘯教授認為58條第一款所規(guī)定的違反相關診療規(guī)定作構成的過錯是真實存在而非推定出的）給醫(yī)療機構及醫(yī)務人員。

雖然有學者從理性推理的角度認為新法中的規(guī)定更有利于實質保護患者的利益，但就證明問題的角度來看，患者在證明醫(yī)療機構存在過錯時存有相當?shù)睦щy，具體如下。

首先從法律規(guī)定上看，醫(yī)療侵權行為所導致的醫(yī)療損害責任屬于一般過錯責任，故而根據(jù)主張一方須就自己的主張進行證明的一般原理，患者需就醫(yī)療機構或醫(yī)務人員所實施行為的過錯進行證明，且需達到蓋度蓋然性的標準。根據(jù)一般過錯責任的性質而決定的證明責任主體與證明標準，并且結合之后幾方面綜合考慮，則表現(xiàn)為給患者及家屬在訴訟中設置了一個較高的證明標準與要求，凸顯出舉證的困難，似有不妥。

其次具體結合生活現(xiàn)實來看，證明困難性的實踐原因如下：

醫(yī)療活動的專業(yè)性極強，且往往伴隨著復雜的診療活動。作為一種專家行為絕大多數(shù)患者作為缺乏相關知識的群體與受眾，很難分辨出在診治過程中醫(yī)務人員的行為是否符合了法律法規(guī)以及醫(yī)學意義上對其的相關要求，也很難分辨出其是否盡到了相關的注意義務，進而難以判斷是否存在過錯。

醫(yī)療診治行為的判斷依據(jù)絕大多數(shù)由醫(yī)療機構掌握。在診療過程中，患者能夠拿到的最普遍的單據(jù)僅為藥品或治療行為的花銷賬單，對于具體的病情少有醫(yī)療機構會詳細加以論述并提供給患者一方。而對于最能直接反映醫(yī)療機構或醫(yī)務人員是否存在過錯的關鍵證據(jù)，例如疑難病例探討記錄、內部診療意見、病程發(fā)展病理記錄則均由醫(yī)療機構作成并保存，訴訟中患者一方難以舉證是一方面的困難，對醫(yī)療機構來說也存在著輕易即可篡改的不法便利。

醫(yī)患關系不對等更加劇了這一困境。除了上述專業(yè)知識領域、取證的差異外，醫(yī)患關系不平等還造成了狀態(tài)差異與能力差異兩方面?；颊呒凹覍賹で筢t(yī)療服務多出于治病目的，主觀狀態(tài)較為焦急，更難以留意到需保留證據(jù)以維護利益的主觀狀態(tài)；患者一方作為自然人不僅僅在收集證據(jù)方面無法與醫(yī)療機構相提并論，在經濟實力方面也難以達到同醫(yī)療機構那樣聘請律師、申請鑒定等。故醫(yī)患關系之間的不對等使發(fā)生醫(yī)療侵權案件時，患者一方尋求司法救濟的難度進一步增加。

故除了法律有所規(guī)定的三種典型情形外，對于廣義上的醫(yī)療侵權案件的舉證問題，在我國的現(xiàn)行法框架內并沒有很好地解決。

三、域外解決進路

（一）英美法系

在英美法系國家醫(yī)療侵權案件同樣應用過錯責任原則，但有所不同的是，其采取“通過事實推定過失規(guī)則”（事實不證自明規(guī)則），即當某種損害事實出現(xiàn)的時候，（陪審團能夠認定若非被告的過錯則該損害事實不會發(fā)生），則可直接推被告人主觀上具有過錯而不需原告舉證證明。

適用事實不證自明規(guī)則的好處在于，在符合經驗主義的前提下，當某一結果往往是在行為人具有過錯的前提下才會產生，并且高度伴隨于其的主觀過錯。那么在符合這一規(guī)則的構成要件前提下，就可以推定當這一結果發(fā)生時行為人是具有主觀過錯的。具體應用于醫(yī)療侵權案件中時，只要患者一方能夠證明醫(yī)療機構及其人員造成了某些結果，那么就可以推定其主觀過錯，將反駁該推定的責任扔向了各方面能力更強的醫(yī)療機構，減輕了弱勢一方舉證的難度。

事實不證自明規(guī)則的效力則主要有三種觀點，導致舉證責任倒置。一種可以反駁的推定，一種可以允許的推定。有學者認為，過失推定為目前的通說，而判例表明相關學說有向舉證責任倒置說演變的趨勢。

（二）大陸法系

大陸法系國家往往采用“表見證明”、“舉證責任轉移”等技術性處理來減輕原告舉證的負擔。

德國法院創(chuàng)造了“表見證明”規(guī)則，該規(guī)則認為，表見證明不是獨立的證明手段，而僅僅是證明過程中對經驗規(guī)則的運用。而前提則是存在典型發(fā)生過程，指有生活經驗驗證的類似的過程。由于這種過程具有典型性，因而它可以對發(fā)生的實踐的情況進行驗證（類似性證明）。改規(guī)則并不改變證明責任的分配，而只是減輕了原告的證明責任。1965年前后，日本由于產生大量醫(yī)療過失訴訟、公害訴訟案件且都出現(xiàn)了相關案件的過失及因果關系舉證困難，因此基于德國的學術理論而創(chuàng)造了“過失之大概推定”理論。二者之間實質上并無太大差別。

此外，對于明顯違反醫(yī)學界公認的技術規(guī)范而引起的重大失誤，對病人造成了重大身體損害，應由加害人就其行為不存在過錯以及因果關系而加以證明，這是德國法上的有限的證明責任倒置的規(guī)定。

（三）其他國家規(guī)定

1972年新西蘭頒布了《事故賠償法》，在世界范圍內率先建立了無過錯責任賠償體系。該法中適用無過錯賠償?shù)姆秶采w了幾乎所有因突發(fā)事件造成的人身損害。1975年，瑞典創(chuàng)設了醫(yī)療保險制度，保險費取自地方醫(yī)療單位和執(zhí)業(yè)醫(yī)師。凡是因不當醫(yī)療行為產生醫(yī)療損害，致患者住院10天以上或誤工30天以上的，均可得到無過錯賠償。在加拿大，醫(yī)療行政管理部門建議采用“有限的”無過錯責任制度。

四、結論：我國法上的解決構想

《侵權責任法》除具體相關情形規(guī)定外，原則上并未對于醫(yī)療侵權案件的舉證標準、舉證責任等問題作出特殊規(guī)定，以此推論醫(yī)療侵權案件在我國現(xiàn)行法框架內仍應按照一般過錯原則的標準分配雙方的舉證責任。而此種做法的不利之處已如上所述，對于患者一方難以舉證等問題可以確立類似英美法系“事實不證自明”規(guī)則或大陸法系所稱的“表見證明”規(guī)則。

現(xiàn)階段司法實務中，患者要證明醫(yī)療機構存在過錯需要提交多方面的證據(jù)進行綜合論證說明，才能達到證明其過錯成立的標準，明顯具有較大的難度。若立法者能夠借鑒“事實不證自明”或“表見證明”規(guī)則，結合權威醫(yī)療鑒定機構與義務專家將某些醫(yī)療損害結果認定為，這一結果推定出醫(yī)療機構存在過錯，這樣患者一方僅需就相關的醫(yī)療損害結果舉證即可完成對過錯的證明。即通過轉換證明對象而有效減輕了患者一方的證明難度。

一方面通過這一規(guī)則有效減輕了患者方的舉證責任，從而彌補患者與醫(yī)療機構之間在諸多方面的差距而導致的實質上的訴訟地位不平等，有利于查明實體真實。另一方面“事實不證自明”類似規(guī)則的運用效力為可以反駁的推定，若患者一方能夠提出相應的醫(yī)療損害結果時，形式意義上的證明責任即轉移給被告方承擔，被告方此時仍可通過反駁而否認這一推定，并非一定要承擔敗訴的不利后果。綜合來看，這一解決思路能較好地平衡患者一方的舉證困難與醫(yī)療機構承擔過重舉證責任的矛盾，屬于符合我國當下現(xiàn)狀的解決辦法。