張映雪

（276800 曲阜師范大學(xué) 山東 日照）

習(xí)慣是法律的重要淵源，家事習(xí)慣作為習(xí)慣中的一種，雖不具有國家強(qiáng)制力，但其仍然是社會(huì)公眾日常行為的一般性準(zhǔn)則，也是社會(huì)公眾評價(jià)他人行為及法院作出審判的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)之一。家事習(xí)慣往往為大多民眾所接受的，能夠廣泛地適用于其日常生活，那么，我們在案件審理過程中亦應(yīng)當(dāng)充分了解并運(yùn)用這些地方性規(guī)范。因此，了解和探尋我國家事習(xí)慣的司法適用過程中存在的問題，并找到有效的解決措施則首當(dāng)其沖。

一、家事習(xí)慣的概念分析

博登海默有言，“概念乃是解決法律問題所必須的和必不可少的工具。”因而想要對家事習(xí)慣法進(jìn)行研究，首先要對其進(jìn)行概念分析。而概念不清卻是家事習(xí)慣法乃至習(xí)慣法研究“范式”缺失的一個(gè)典型表現(xiàn)。從大陸法學(xué)界目前所存在的“習(xí)慣法”界定分歧和研究成果來看，學(xué)界在界定概念時(shí)大致從兩個(gè)角度出發(fā)：其一為國家認(rèn)可說，即習(xí)慣法被界定為“國家認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣，是法的淵源之一?！逼涠樯鐣?huì)規(guī)范說，即“習(xí)慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范，它是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作過程中逐漸形成的；它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)中被予以實(shí)施?！痹诠P者看來，家事習(xí)慣是社會(huì)公眾自身信念和生活習(xí)慣的體現(xiàn)。它是一種出自民間的規(guī)則，卻又像法律一樣在民間起到規(guī)范社會(huì)公眾的行為的作用。因此，通過分析各方觀點(diǎn)并加以理解，本文所界定的家事習(xí)慣法為社會(huì)公眾在長期生活實(shí)踐中自發(fā)形成且通過權(quán)利義務(wù)的形式為全社會(huì)所共同遵守的規(guī)范性法則。

二、法院運(yùn)用家事習(xí)慣化解糾紛

（一）法官適用家事習(xí)慣的合法性檢驗(yàn)

與普通民眾對待習(xí)慣法的態(tài)度不同，法官在司法活動(dòng)中，對習(xí)慣法采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。在《民法總則》出臺后，法官適用家事習(xí)慣具有了合法性。當(dāng)所裁判的案件中存在習(xí)慣因素時(shí)，法官就面臨著習(xí)慣法的運(yùn)用問題，亦稱之為習(xí)慣的合法性檢驗(yàn)問題。法律并沒有明確規(guī)定哪些習(xí)慣合法，只有當(dāng)對案件中的習(xí)慣進(jìn)行檢驗(yàn)之后，法官才能將這些習(xí)慣運(yùn)用于相關(guān)案件中。

1.家事習(xí)慣需符合法的規(guī)定

法官在適用家事習(xí)慣時(shí)應(yīng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行，家事習(xí)慣種類多樣，但并不都可以適用。習(xí)慣法是否具有合法性，首先需要解決的是家事習(xí)慣的效力問題，在某些制定法中對家事習(xí)慣的效力做出過明確規(guī)定——允許優(yōu)先適用。例如，認(rèn)可了少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣優(yōu)先。但是習(xí)慣的效力問題也并非一成不變，這還需要根據(jù)制定法對相應(yīng)情況的具體規(guī)定進(jìn)行分析。具體而言：在法律有明確規(guī)定習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用時(shí)，法官要優(yōu)先適用習(xí)慣；當(dāng)需要用習(xí)慣來解釋法律時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)自由裁量適用習(xí)慣；當(dāng)法律無明文規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充適用習(xí)慣。

2.家事習(xí)慣需符合各地政策

在中國，各地有不同的家事習(xí)慣。法官在裁判案件時(shí)應(yīng)運(yùn)用本地區(qū)的習(xí)慣，而該地區(qū)的習(xí)慣除了符合法律外，還應(yīng)符合當(dāng)?shù)氐墓舱?。在整個(gè)國家的政治經(jīng)濟(jì)層面，政策在實(shí)質(zhì)上處于核心地位。國家政策對某些事項(xiàng)的規(guī)定時(shí)而是綱領(lǐng)性的，時(shí)而是具體詳細(xì)的。中國政策有廣泛的覆蓋面，因而其合法性檢驗(yàn)可以用習(xí)慣的合政策性檢驗(yàn)來替代。國家政策針對某些習(xí)慣做出禁止其適用的規(guī)定，那么相應(yīng)的習(xí)慣就不再合法；反之，如果國家政策采取相對寬容的態(tài)度對待某些事項(xiàng)，則其所對應(yīng)的習(xí)慣就具有合法性。

（二）家事習(xí)慣適用的方法模式

1.收集與檢驗(yàn)

家事習(xí)慣在民間自發(fā)形成且不同案件所涉及的家事習(xí)慣不同，即使同一案件也可使用多種家事習(xí)慣，因而法官在運(yùn)用此類沒有明確的規(guī)定的家事習(xí)慣時(shí)，必須先將其整合起來從而用以應(yīng)對法律與習(xí)慣的雙重考驗(yàn)。

家事習(xí)慣的收集分為兩個(gè)步驟：首先，收集某一區(qū)域統(tǒng)一的家事習(xí)慣。例如，在法院的審理過程中，可以由審判委員會(huì)整合其本地的家事習(xí)慣并在法庭審判過程中適當(dāng)?shù)匾爰沂铝?xí)慣，從而進(jìn)一步將此類系統(tǒng)化的家事習(xí)慣作為法院裁決案件的“指導(dǎo)意見”。第二，收集個(gè)案中曾使用過的家事習(xí)慣。例如，當(dāng)法院系統(tǒng)內(nèi)部尚未形成上述“指導(dǎo)意見”或者已形成的“指導(dǎo)意見”存在漏洞無法滿足個(gè)案需求時(shí)，可通過辦案法官和當(dāng)事人及其律師進(jìn)行有效收集。在完成上述收集檢驗(yàn)過程后所形成的“指導(dǎo)意見”可以作為法院日后的判決依據(jù)。在收集階段，如果僅憑法官一己之力，收集個(gè)案中的家事習(xí)慣將會(huì)損耗廢太高的成本。因而，法院可以在雙方當(dāng)事人主張其權(quán)利時(shí)分擔(dān)給他們部分相應(yīng)的檢驗(yàn)責(zé)任。法官對雙方證據(jù)與所提家事習(xí)慣保持中立的態(tài)度，并將其與自己所了解的家事習(xí)慣進(jìn)行整合。再經(jīng)過檢驗(yàn)，習(xí)慣在規(guī)范意義上可以成為裁判的大前提，并用于解決司法實(shí)踐中涉及習(xí)慣的爭議案件。

2.解釋

基于家事習(xí)慣沒有如法律一般的成文，所以家事習(xí)慣的解釋與法律解釋存在不同之處。習(xí)慣散落于民間，歷史淵源，其形成目的無從考證，法官解釋家事習(xí)慣時(shí)往往會(huì)缺乏可依賴的具體規(guī)定。因而，不適合運(yùn)用法律解釋中常見的文義解釋方法，需將目的解釋、體系性解釋以及社會(huì)學(xué)解釋等方法綜合地運(yùn)用在個(gè)案審判之中。法官依家事習(xí)慣作出裁判時(shí)首先必須考慮該家事習(xí)慣之目的，家事習(xí)慣是在社會(huì)生活中逐漸的自發(fā)形成的，其現(xiàn)實(shí)目的存于民眾心中，因而就須在本地一般民眾的預(yù)測范圍內(nèi)對家事習(xí)慣進(jìn)行解釋。除此之外，法官還須以維護(hù)法制統(tǒng)一為前提來選擇法律與家事習(xí)慣。法官應(yīng)當(dāng)在法律之預(yù)設(shè)框架下解釋家事習(xí)慣，而不能依其主觀任意擴(kuò)大家事習(xí)慣的司法運(yùn)用范圍，不能破壞法律權(quán)威。因?yàn)榧沂铝?xí)慣廣泛為基層民眾所熟知，具有天然的社會(huì)親和力，所以法官在司法實(shí)踐中解釋習(xí)慣時(shí)需要分析適用此種家事習(xí)慣解釋的社會(huì)效果，從而使判決結(jié)果更易為當(dāng)事人和社會(huì)所認(rèn)同。

三、家事習(xí)慣的司法運(yùn)用價(jià)值

（一）法官運(yùn)用家事習(xí)慣的社會(huì)效果

第一，維護(hù)和穩(wěn)定社會(huì)秩序。目前，我國正處于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的關(guān)鍵時(shí)期，法律的規(guī)則之重要程度首當(dāng)其沖，然而只依靠法律規(guī)范來維護(hù)穩(wěn)定的家庭關(guān)系也是不夠的，因?yàn)榧彝?nèi)部極有可能產(chǎn)生司法無法干預(yù)的利益沖突。這就需要家事習(xí)慣在這一階段發(fā)揮出其重要作用。由此可見，家事習(xí)慣的司法運(yùn)用對和諧社會(huì)之建設(shè)具有積極意義。

第二，教育和引導(dǎo)。家庭成員基于對自己信仰、敬重和信奉的家事習(xí)慣的遵守來引導(dǎo)和約束自己的行為，知道什么行為可為，什么行為不可為。在對遵守此類家事習(xí)慣的過程中，會(huì)使民眾愈加信仰家事習(xí)慣，從而使其在民眾心中產(chǎn)生相應(yīng)的強(qiáng)制力和約束力。教育作用則是針對一般民眾之違反家事習(xí)慣且應(yīng)受制裁之行為。不僅可以教育受制裁人本人，同時(shí)還對其他社會(huì)公眾起到教育作用。反之，民眾符合家事習(xí)慣要求的行為及其后果亦同樣產(chǎn)生示范和教育的作用。

第三，創(chuàng)新社會(huì)治理。對于社會(huì)秩序的形成，司法定紛止?fàn)幍淖饔檬秋@而易見的，但僅依憑法律并不能及時(shí)有效地實(shí)現(xiàn)司法職責(zé)。因此，還應(yīng)形成社會(huì)綜合治理格局來消滅此種不足。首先，矛盾糾紛化解機(jī)制多樣化。通過家事習(xí)慣的司法運(yùn)用做到在民事訴訟中調(diào)解優(yōu)先的原則。

（二）構(gòu)建家事立法

法官在裁判案件時(shí)不僅依據(jù)法律，還依據(jù)許多約定俗成的家事習(xí)慣進(jìn)行判斷。如果在司法基本原則中能夠?yàn)榧沂铝?xí)慣留有一席之地，那么人民法院的裁判結(jié)果更有可能得到社會(huì)大眾的廣泛認(rèn)同。家事習(xí)慣作為彌補(bǔ)國家立法的不足的習(xí)慣法，可以在提升司法公信力、規(guī)范法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，促進(jìn)當(dāng)事人自覺執(zhí)行司法裁判，因此，我們應(yīng)當(dāng)重視構(gòu)建家事立法，在不損害社會(huì)大眾的利益以及個(gè)人權(quán)利的基礎(chǔ)上，將家事習(xí)慣與當(dāng)今司法原則、程序加以結(jié)合，形成家事習(xí)慣法。

首先，必須明確家事習(xí)慣在家事糾紛的司法適用基本原則。在運(yùn)用家事習(xí)慣解決家事糾紛的過程中，要遵循有度有序有規(guī)范的“三有準(zhǔn)則”。如果國家法律和家事習(xí)慣對某些家事糾紛案件都有規(guī)定，但二者的規(guī)定有沖突之處，那么，我們應(yīng)當(dāng)從法律的基本原則入手對該家事習(xí)慣進(jìn)行性質(zhì)判斷。其次，要全面調(diào)查家事習(xí)慣。因?yàn)榧沂铝?xí)慣只依靠民眾口耳相傳才得以流傳，其基本內(nèi)涵的界定也很困難。只有確定這些家事習(xí)慣能夠在司法審判中的使用領(lǐng)域，在家事案件的審理中，法官才可以具體的根據(jù)家事習(xí)慣的原則對案件進(jìn)行合理的裁判，以彌補(bǔ)具體法律規(guī)范的缺位。再次，家事習(xí)慣的運(yùn)行機(jī)制的建立必須涉及多個(gè)方面，如果僅有社會(huì)公眾對于家事習(xí)慣的認(rèn)同是不能足夠的。立法部門對家事習(xí)慣的有力貫徹是促進(jìn)家事習(xí)慣法轉(zhuǎn)為家事立法的動(dòng)力。在推行法治建設(shè)的同時(shí)加以司法機(jī)關(guān)的積極運(yùn)用，不斷吸收世俗社會(huì)中合理的因素。只有保證國家立法與民眾的接受力相適應(yīng)，才能在建立一個(gè)合理的司法糾紛解決機(jī)制。

從家事習(xí)慣的本身來看，它已逐漸被人們所接納，成為更為常用的普遍的解決糾紛的方式。家事習(xí)慣的司法適用不僅能夠起到彌補(bǔ)國家制定法之不足和提高案件裁判之效率的作用，還有利于維持社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。