洪 蕾

（341000 江西理工大學(xué) 江西 贛州）

一、日本個人破產(chǎn)制度的一般規(guī)定

1.個人破產(chǎn)程序開始的原因

（1）支付不能。所謂支付不能，又稱不能清償或無力清償，是指債務(wù)人因缺乏清償能力，對已屆滿并受請求償還的債務(wù)無法償還的客觀狀況。構(gòu)成要件：①喪失清償能力。②不能清償?shù)膫鶆?wù)須是無爭議的到期債務(wù)，而且債權(quán)人提出要求。③債務(wù)的不能清償須具有連續(xù)性和全部性。

（2）停止支付。停止支付，是指債務(wù)人以其行為，向債權(quán)人作出不再清償?shù)狡趥鶆?wù)的意思表示。《日本破產(chǎn)法》第15條第2款規(guī)定，債務(wù)人停止支付時，推定為支付不能。

2.個人破產(chǎn)中的自由財產(chǎn)制度

（1）擴(kuò)大自由財產(chǎn)制度。在破產(chǎn)手續(xù)開始時，債務(wù)人所擁有的財產(chǎn)，作為變價的對象可以用于債權(quán)人的分紅，但債務(wù)人在破產(chǎn)后也可以繼續(xù)生活，一定的財產(chǎn)將被排除在轉(zhuǎn)換對象之外，這樣的財產(chǎn)被稱為“自由財產(chǎn)”。法院根據(jù)債務(wù)人的破產(chǎn)程序的情況，債務(wù)人所擁有的財產(chǎn)的種類及數(shù)額，債務(wù)人將來收入等情況，考慮可以將自由財產(chǎn)的范圍擴(kuò)張。在地震中受災(zāi)的人，也有住宅失物，就業(yè)前景如何，是否抱著需要撫養(yǎng)的人等個別情況，在必要的范圍內(nèi)擴(kuò)大自由財產(chǎn)范圍的余地。

（2）同時破產(chǎn)廢止制度。對于債務(wù)人來說，財產(chǎn)很少，并且在免責(zé)上沒有問題的情況下，就會在破產(chǎn)手續(xù)開始的同時結(jié)束手續(xù)。個人在“同時廢止”的情況下，即使破產(chǎn)程序開始，也會使債務(wù)人的財產(chǎn)原封不動，對破產(chǎn)者有制約，但對遷居的限制和郵件的檢查沒有任何損失。但是，根據(jù)情況，債務(wù)人的財產(chǎn)也有給債權(quán)人的分紅。明明有財產(chǎn)卻隱藏起來，尋求“同時廢止”，就會受到刑罰，并且不允許免責(zé)。

3.個人破產(chǎn)中的免責(zé)制度

（1）破產(chǎn)免責(zé)立法模式。日本采用許可免責(zé)主義，根據(jù)日本破產(chǎn)法第366條的規(guī)定，免責(zé)的申請由破產(chǎn)人向法院提出，申請的期間原則上應(yīng)在破產(chǎn)宣告終結(jié)之前。債務(wù)人提出申請后，法院應(yīng)確定詢問日期，調(diào)查有無不許可免責(zé)的事由，然后作出裁定。

（2）不予免責(zé)的規(guī)定。①破產(chǎn)債務(wù)人存在對法院、財產(chǎn)管理人的虛假陳述、妨礙破產(chǎn)手續(xù)的行為。②破產(chǎn)人于破產(chǎn)申請前7年內(nèi)曾受到免責(zé)。③其他違反規(guī)定的行為，包括浪費、射幸行為等。

4.個人破產(chǎn)中的失權(quán)與復(fù)權(quán)制度

（1）破產(chǎn)失權(quán)制度。日本對破產(chǎn)人的資格限制較多，主要在涉及他人和公共利益上，以及對擬任人有一定誠信要求的資格和職業(yè)上。

（2）破產(chǎn)復(fù)權(quán)制度。日本采用當(dāng)然復(fù)權(quán)的方式，具有以下情形當(dāng)然復(fù)權(quán)：①免責(zé)裁定確定時。②強制和議認(rèn)可的裁定確定時。③同意破產(chǎn)廢止的裁定確定時。④破產(chǎn)人在宣告破產(chǎn)后，未受詐欺破產(chǎn)罪的有效判決且已經(jīng)過10年時。

二、我國構(gòu)建個人破產(chǎn)制度的前瞻性研究

1.必要性

（1）個人創(chuàng)業(yè)。隨著改革開放的深入，個體經(jīng)濟(jì)和私營經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展。時代在鼓勵著個人創(chuàng)業(yè)，在這種情形下，建立健全完善的法律法規(guī)來規(guī)范個人的民商事活動，就顯得尤為重要。

（2）消費信貸。在中國的許多地區(qū)，消費信貸業(yè)務(wù)迅猛發(fā)展，消費者假借貸，故意騙貸的情況屢見不鮮。因此，在減少金融風(fēng)險，保障個人信貸方面，對建立合理的個人破產(chǎn)制度提出了迫切的要求。

（3）全球一體化。世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，從遵循國際立法潮流的角度講，要求我國擴(kuò)大破產(chǎn)主體的范圍，確立個人破產(chǎn)法律制度。

2.可行性

（1）市場經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，在一定程度上為個人破產(chǎn)制度的構(gòu)建提供了堅實的物質(zhì)基礎(chǔ)。

（2）個人信用體系建設(shè)。隨著個人信用制度、個人收入監(jiān)測制度的建立、完善和推廣，為打擊惡意破產(chǎn)以及偏頗行為提供了強有力的后盾，也為個人破產(chǎn)制度的建立提供了有力依據(jù)。

三、我國個人破產(chǎn)制度的構(gòu)建設(shè)想

1.破產(chǎn)原因的構(gòu)想

破產(chǎn)原因是為了明確個人破產(chǎn)的條件，限制申請個人破產(chǎn)的任意性。日本將個人破產(chǎn)原因界定為支付不能和停止支付，這對中國破產(chǎn)原因制度的構(gòu)建有著啟示作用。筆者認(rèn)為，中國的個人破產(chǎn)原因也可以從兩點來考慮，一方面是“不能清償”，也就對應(yīng)日本個人破產(chǎn)中的“支付不能”。另一方面是停止支付，推定為明顯缺乏清償能力。

2.自由財產(chǎn)的立法思考

日本個人破產(chǎn)中的擴(kuò)大自由財產(chǎn)制度和同時廢止制度，對我國的個人破產(chǎn)中自由財產(chǎn)的界定有很大的啟示。并不是指我國將來構(gòu)建了個人破產(chǎn)制度，法官對于自由財產(chǎn)一定要裁量進(jìn)行擴(kuò)張。只是這種法院對于個人自由財產(chǎn)的擴(kuò)張裁量的精神值得借鑒，這樣可以更好地謀求破產(chǎn)人的生活保障，以資助其經(jīng)濟(jì)生活的再生。對于保障人權(quán)，增加社會整體的利益也有著很大的幫助。在自由財產(chǎn)的界定方面，要切實保障債務(wù)人的必要生活。

3.個人破產(chǎn)免責(zé)制度的立法建議

首先是關(guān)于免責(zé)制度的立法模式選擇，結(jié)合中國的當(dāng)前國情：①如果直接無需向法院提出申請，自動免責(zé)，是否可能會滋生道德問題，道德風(fēng)險過高。②債權(quán)人是否能做到有效監(jiān)督，能不能切實保障債權(quán)人的利益，平衡各方。③對于社會穩(wěn)定，糾紛方面的考慮。綜合這三點，筆者認(rèn)為中國采取許可免責(zé)制度較為合理。另外，我國破產(chǎn)法所應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的免責(zé)應(yīng)當(dāng)是有條件的免責(zé)，應(yīng)主要適用于誠實而不幸的自然人，指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并不是因為轉(zhuǎn)財產(chǎn)等破產(chǎn)欺詐行為，或者賄賂等不正當(dāng)原因造成的。

4.個人破產(chǎn)失權(quán)和復(fù)權(quán)的制度設(shè)想

（1）失權(quán)的設(shè)想。在破產(chǎn)宣告后的一定期間內(nèi)，破產(chǎn)人應(yīng)禁止從事一些職業(yè)或者介入某些涉及公共利益的行業(yè)。

（2）復(fù)權(quán)的設(shè)想。筆者認(rèn)為，對中國的破產(chǎn)復(fù)權(quán)突出一下設(shè)想：①破產(chǎn)人在宣告破產(chǎn)后，未受詐欺破產(chǎn)罪的有效判決已達(dá)若干年期間，則可予復(fù)權(quán)。②履行“調(diào)協(xié)”或“強制和解”之內(nèi)容，且不存在詐欺破產(chǎn)罪或詐欺和解罪的情形。

[1]石川明,何勤華,周桂秋.日本破產(chǎn)法[M].中國法制出版社,2000.

[2]湯維建.破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究[M].人民法院出版社,2001.