陳雅蘭

（361100 廈門翔安分局法制隊 福建 廈門）

從犯罪構成的客觀方面來看，之所以構成犯罪，是因為行為人進行了某一行為，這里的行為可以是作為，也可以是不作為。而作為又因《刑法》是否明確對其義務作出規(guī)定而分為純正不作為與不純正不作為。純正的不作為，是《刑法》明確規(guī)定的犯罪行為，得到刑罰懲戒理所當然。而不純正不作為犯接受《刑法》約束與刑罰懲戒，就面臨與“罪刑法定”原則相悖的局面。事實上，對不純正不作為犯罪行為進行懲戒，是基于對法益保護及人權保障理念的要求，而探討何種行為構成不純正不作為犯罪行為，則要從其作為義務來源展開探討。

一、不純正不作為犯作為義務來源的一般理論

對不純正不作為犯作為義務的來源問題，一直是理論界研究的熱點話題，也出現(xiàn)了各種不同的學說。最初學者們的研究是從形式層面對作為義務之來源進行了列舉，描繪出一個框架，伴隨著研究的深入，有不少學者也從實質(zhì)層面對作為義務的來源進行了更深入地探討，以期對作為義務的本質(zhì)進行分析。

（一）不純正不作為犯作為義務來源的形式探討

對不純正不作為犯作為義務的來源，現(xiàn)階段理論界的通常說法是“四來源說”，以列舉的方式明確了具體的四種可以作為不純正不作為犯作為義務來源的類型，即法律明文規(guī)定的義務、職務或業(yè)務上要求的義務、先行行為產(chǎn)生的義務以及法律行為引起的義務。當然，還有“三來源說”以及“五來源說”“六來源說”等不同的觀點，這些無非是在作為義務來源上增加或減少了幾個類型。存在爭議的主要是公共道德義務、自我意志義務以及特殊身份引起的特殊義務等。筆者贊同理論界的通常說法，認為這樣的類型列舉既保持了《刑法》的謙抑性，不至于打擊面過寬、過大，同時又基本涵蓋了實務中各種不純正不作為犯罪類型，是比較科學合理的界定。

（二）不純正不作為犯作為義務來源的實質(zhì)分析

從實質(zhì)層面對不純正不作為犯作為義務來源進行分析已然成為相關研究的進一步深化的目標，現(xiàn)階段相關學說如下：

一是先行行為說。這一學說將所有不純正不作為犯作為義務之來源統(tǒng)一定性為存在先行行為，同時先行行為可能會存在不同的類型和表現(xiàn)，這里的先行行為也可能是故意或者過失。

二是事實上的承擔說。這一學說認為之所以會產(chǎn)生作為之義務，主要是因為最終的結果與不作為者具有事實上的依存關系，并且由于不作為者事實的承擔而導致了損害結果的發(fā)生。

三是具體的事實支配關系說。這一學說從物理層面對整個行為流程進行分析，重點在于考察行為人是否站在行為流程之起點，是否操縱因果流程，以此來進行判斷。

上述三種不同的學說，是對不純正不作為犯作為義務來源實質(zhì)的不同理解，但又各有欠缺和不足。實質(zhì)作為義務理論固然有其優(yōu)點，但脫離了形式層面不純正不作為犯義務來源的相關類型，難免會給人以過于隨意乃至脫離了法律規(guī)范的約束，忽視了道德義務與法律義務的區(qū)別等方面的問題。

二、不純正不作為犯作為義務來源的進一步思考

（一）不純正不作為犯作為義務來源的重構

對形式上不純正不作為犯作為義務來源的探討，旨在以列舉的方式明確了作為義務的類型，便于操作，也能涵蓋大部分不純正不作為犯，但難免會有疏漏，由此也導致了學者們對作為義務來源的不同劃分。實質(zhì)上不純正不作為犯作為義務來源的相關學說，更能從本質(zhì)上揭露不純正不作為犯作為義務來源的實質(zhì)，但又難免不夠明確，因而影響司法實務操作展開的問題。因此，應該要從形式層面入手，層層遞進，以實質(zhì)作為義務來源收尾，形成一整套的判斷體系，方能更清晰地對不純正不作為犯作為義務來源作精準的界定。

對不純正不作為犯作為義務之來源，筆者著重從以下幾個層面來展開分析探討：

1.法律明文規(guī)定的義務

法律明文規(guī)定的義務毫無疑問應該成為作為義務之來源。但法律規(guī)定的義務，在視作不純正不作為犯作為義務之來源時，尤其要避免對法律之規(guī)定作出擴大化的解釋，以免與《刑法》謙抑性的原則相悖。也就是說，要體現(xiàn)對這一類型義務的嚴格限制。比如《憲法》規(guī)定的義務，因其過于抽象，是不宜視作作為義務來源的。如果法律規(guī)定的不夠具體明確，有模糊之處，則應該從有利于被告的角度來理解法律條款，遵循《刑法》謙抑性原則，以避免《刑法》的打擊范圍過寬而帶來惡劣社會影響。

2.職務或業(yè)務要求的義務

對職務、業(yè)務要求的義務，筆者認為應該與我國《刑法》“身份犯”的規(guī)定銜接統(tǒng)一起來。具備某種特殊身份，身處某種職務，因其職務、業(yè)務的特殊性而要求行為人承擔某一義務，但行為人并未承擔這一義務，應該依照不純正不作為犯來處理。

3.法律行為引起的義務

筆者認為，先行行為也可歸為這一類，這樣的歸類方式在實務中更容易操作和展開。能夠視作不純正不作為犯作為義務來源的先行行為，也應該是法律層面的行為而非道德層面的行為，以符合《刑法》謙抑性原則。

4.公共道德義務

對于道德義務是否可以作為不純正不作為犯作為義務的來源，一直是存在爭議的，有贊同者，自然也有反對者。我國是一個比較重視道德傳統(tǒng)的國家，公民對公共道德的要求和期待也比較高。但如果將其上升到法律，尤其是嚴厲的《刑法》層面，筆者認為并無這一必要。道德是長期生活中所形成的一種約定俗成的行為約束力，它并不具備法律層面上的強制力，但也對社會生活及人們的行為等產(chǎn)生影響。道德可以說是一種較高層面的要求，即使某一行為違背道德，最多也只是受到人們道德層面的譴責，并不能因此而承擔刑事法律責任，這與《刑法》謙抑性的基本原則也是統(tǒng)一的。即使是在特殊場合下，公序良俗與道德所要求行為人履行的義務，也不宜作為不純正不作為犯作為義務的來源，以免《刑法》打擊范圍擴大化。

（二）不純正不作為犯作為義務的立法及司法完善

在司法實務中，在處理涉及不純正不作為犯的相關案件時，法官顯然更多考慮的是形式上的作為義務來源，即依照“四來源說”所列舉的幾種類型來判定其是否具有作為義務，以及進一步判定某一行為是否屬于不純正不作為行為，恰恰忽視了對作為義務來源的實質(zhì)考量。因此，要確保司法公平公正，使此類案件得到妥善處理，使一些具體的爭議糾紛得以解決，需要法官在處理案件時，在考慮不純正不作為犯作為義務來源時，先從形式上作為義務來源的幾種類型入手來分析，進而從實質(zhì)層面上對是否符合不純正不作為犯的作為義務來進行探討，層層遞進，以嚴格、準確地判斷不純正不作為犯。

[1]屈耀倫.論不純正不作為犯的作為義務的司法認定[J].甘肅高師學報,2012(1).

[2]楊燮蛟.不純正不作為犯的作為義務的理論考察[J].法制與社會,2010(4).

[3]喬會娟.不純正不作為的作為義務[J].金卡工程,2010(6).