余帥棟

（330022 江西師范學(xué)大政法學(xué)院 江西 南昌）

2016年8月，51歲的趙春華于從一老漢處以2000元接手了一個(gè)射擊攤位。同年10月趙春華在擺攤時(shí)被警方抓獲并在其攤位上查獲9支槍形物品。檢方據(jù)此指控趙春華涉嫌非法持有槍支罪。法院經(jīng)審理查明，趙春華違反國(guó)家對(duì)槍支的管理制度，非法持有槍支，其行為已構(gòu)成非法持有槍支罪；判決趙春華非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月。案件被曝光后輿論一片嘩然。因?yàn)樵摪讣榇蠖鄶?shù)人所不解，基于普通民眾基于樸素的公平正義理念來(lái)判斷，擺射擊攤位打氣球這一行為顯然是無(wú)罪的。基于此引發(fā)了筆者對(duì)該案件構(gòu)罪的思考。

一、從刑法解釋學(xué)角度分析

該案件的核心爭(zhēng)議是趙擺攤打氣球使用的槍是否屬于“槍支”的問(wèn)題。邏輯上的重心在對(duì)“槍支”二字的解釋。從體系解釋來(lái)看：本案中，行為人的行為被認(rèn)定為非法持有槍支罪，并且情節(jié)嚴(yán)重。爭(zhēng)議核心是行為人所持有的6支槍是否屬于非法持有槍支罪的對(duì)象。

我國(guó)《刑法》關(guān)于槍支類犯罪的規(guī)定共有6條（即第125條至130條），在《槍支管理法》第46條對(duì)槍支進(jìn)行了界定，公安部門也有相應(yīng)的規(guī)定，如《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》。《槍支管理法》46條規(guī)定，構(gòu)成槍支需滿足三個(gè)條件：①火藥或者壓縮氣體；②金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)；③足以致人傷亡或者喪失知覺。具體到本案，趙春華所持有的槍支符合前兩個(gè)條件無(wú)疑，但是否滿足第三個(gè)條件尚有爭(zhēng)議。公安部關(guān)于槍支致傷力判據(jù)為槍口比動(dòng)能大于或等于1.8焦耳/平方厘米。那么這個(gè)1.8是否能達(dá)到足以致人傷亡的條件呢？本案中的行為人所持的槍支經(jīng)相關(guān)槍支鑒定書顯示，比動(dòng)能為2.17-3.14焦耳/平方厘米，雖超過(guò)了1.8的標(biāo)準(zhǔn)但在基數(shù)較小，實(shí)測(cè)不會(huì)由對(duì)人體裸眼造成損傷的力達(dá)致使人傷亡或者喪失知覺的程度。可以說(shuō)，這一標(biāo)準(zhǔn)與槍支管理法上的槍支還是存在較大差距的。

且不論該規(guī)定是否違反刑法罪刑法定基本原則，就槍支管理法而言，即存在沖突。當(dāng)法律、法規(guī)出現(xiàn)沖突時(shí)，上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則是不存在什么疑問(wèn)的。行政法意義上的槍支標(biāo)準(zhǔn)與刑法意義上的槍支，標(biāo)準(zhǔn)顯然不同。行政法與刑法對(duì)行為人的譴責(zé)程度也是存在較大差別的。從行政管理的角度出發(fā)，公安部有權(quán)制定公安執(zhí)法過(guò)程中的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但如若該標(biāo)準(zhǔn)直接運(yùn)用于刑法之中，作為犯罪對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)顯然不公。

另外，公安部的規(guī)定與《刑法》也是相沖突的?！缎谭ā?25條與第127條的行為對(duì)象包括槍支、彈藥、爆炸物和危險(xiǎn)物質(zhì)，按照解釋的同類性原則以及體系解釋的方法，持有的槍支至少得與彈藥、爆炸物和危險(xiǎn)物質(zhì)具有危險(xiǎn)程度的相當(dāng)性。具體到本案，以BB彈為子彈的玩具槍是否具備這種相當(dāng)性呢？為什么司法人員在入罪時(shí)易于使用類推解釋，而在出罪時(shí)卻回避有利于行為人的類推解釋呢？雖然本案中對(duì)趙春華進(jìn)行出罪是否可以運(yùn)用類推解釋尚難定論，但是刑法解釋的體系性和協(xié)調(diào)性是應(yīng)當(dāng)予以考量的。

二、從構(gòu)成要件分析趙春華案

趙春華案所涉及的罪名是《刑法》128條規(guī)定的非法持有槍支罪，也許正是由于該規(guī)定過(guò)于明確，所以審理趙春華案法官當(dāng)然以為，既然具備趙春華“持有”槍支的客觀事實(shí)，趙春華當(dāng)然構(gòu)成非法持有槍支罪，但深究該案件事實(shí)和犯罪構(gòu)成要件，結(jié)論并非如此。

從犯罪構(gòu)成要件理論分析“非法持有”含有兩個(gè)層面的意義：第一，持槍人具備“占有”槍支的外觀性事實(shí)；第二，持槍人主觀上“知道”或者“應(yīng)當(dāng)知道”所持有的是國(guó)家刑法所禁止持有的槍支。作為法律人，對(duì)于“非法持有”的認(rèn)識(shí)，在看到第一層次的同時(shí)，更應(yīng)該看到第二層次的問(wèn)題。遺憾的是，在趙春華案中，法官和趙春華及其一審辯護(hù)律師都只是看到了第一層次的“非法持有”的表象，因而無(wú)法通過(guò)法技術(shù)的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)罪名規(guī)定與社會(huì)公眾意識(shí)的正義觀的巨大落差。

刑法意義上的“知道”盡管是個(gè)體化很強(qiáng)的概念，但絕非不能判定，它完全通過(guò)客觀的案件事實(shí)來(lái)合理推斷的。就本案而言：趙春華“持有”的槍支是依附于其所用于賴以生存射擊攤且該射擊攤是以2000元從一老漢處接手的，此前一直在公園等場(chǎng)所普遍經(jīng)營(yíng)。從以上事實(shí)探究趙春華的認(rèn)識(shí)狀況可以認(rèn)定她是由于對(duì)于射擊攤的合法性認(rèn)識(shí)，進(jìn)而到對(duì)射擊攤上用于射擊氣球的“槍支”合法性的認(rèn)識(shí)，因此，基于正常判斷：趙不可能知道其行為是刑法所禁止的非法持槍的行為。

三、從刑法謙抑性與《刑法》第13條中的但書規(guī)定分析

若依該案件中的公檢法的司法邏輯，認(rèn)定本案行為人所持有的“槍”就是法律所禁止非法持有的槍支的話，適用刑法的謙抑性與《刑法》的第13條中的但書規(guī)定是否可以對(duì)趙春華進(jìn)行非罪化的證成呢？刑法的謙抑性指的是刑法作為其他部門法的保障法所體現(xiàn)出來(lái)的一種迫不得已性與補(bǔ)充性。而《刑法》13條則是通過(guò)對(duì)行為的違法性作實(shí)質(zhì)性判斷，將行為的社會(huì)危害性不大的行為提前地排除在犯罪的范疇之外。本案中，法院認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”成立，說(shuō)明在肯定了構(gòu)成要件該當(dāng)性之后，刑法的謙抑性與《刑法》第13條但書的規(guī)定就已無(wú)力對(duì)行為進(jìn)行出罪。

事實(shí)上，刑法的謙抑性理念與《刑法》第13條的規(guī)定對(duì)該案件中行為的出罪也并非毫無(wú)助益，只要不是在肯定構(gòu)成要件該當(dāng)性之后。因?yàn)樗鼈兛梢宰鳛橐环N理念來(lái)指導(dǎo)對(duì)刑法規(guī)范的解釋，將本不該進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性卻進(jìn)行了構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷的行為自始就不作構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷。雖然該案已經(jīng)塵埃落定，二審法院對(duì)趙春華依然做了有罪判決，但該案留給司法的教訓(xùn)和法律人對(duì)于公平和正義的追求不會(huì)就此止步。

[1]張明楷.《刑法學(xué)（第五版）》.法律出版社,2016年版.

[2]貝卡利亞.《論犯罪與刑罰》.北京大學(xué)出版社,2008年版.

[3]陳興良.《罪刑法定主義》.中國(guó)法制出版社,2010年版.