周涌濤

（610000 四川川達(dá)律師事務(wù)所 四川 成都）

一、案情簡(jiǎn)介

孫某某是某某集團(tuán)的負(fù)責(zé)人，通過向親戚朋友、員工甚至附近村民打借據(jù)的方法籌集資金。某某集團(tuán)先以“職工入股”的方式融資，累計(jì)借款1.8億元。2003年5月，公安機(jī)關(guān)以涉嫌“非法吸收公眾存款罪”拘捕了孫某某。2004年10月，人民法院做出一審判決：“某某集團(tuán)于2000年1月至2003年5月間，以高于銀行同期存款利率、承諾交利息稅等方式，出具名為借款憑證或者借據(jù)實(shí)為存單的制式憑證，向社會(huì)公眾變相吸收存款，共計(jì)1038.3161萬(wàn)元，孫某某構(gòu)成非法吸收公共存款罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，處罰金10萬(wàn)元，某某集團(tuán)同時(shí)也被判處罰金30萬(wàn)元。最終孫某某沒有選擇上訴。

二、該案爭(zhēng)議焦點(diǎn)

這一事件一度在國(guó)內(nèi)引起軒然大波，眾多媒體、公眾、學(xué)者為孫某某鳴冤，甚至有學(xué)者認(rèn)為孫某某無罪，“天條”有錯(cuò)，他們認(rèn)為孫某某的行為并沒有讓他人受到損失，倒是很多人得益，他的行為并沒有犯罪。關(guān)于本案，一共有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該定“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為其行為雖具有社會(huì)危害性，也應(yīng)該受到處罰，但不構(gòu)成刑法上的任何一款罪名，不能定罪；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為孫某某的社會(huì)危害性小，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)為“非法吸收公眾存款罪”。就我的觀點(diǎn)而言，孫某某的行為不構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的，此罪是指未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。至于第二、三、四種觀點(diǎn)的分歧就在于孫某某的行為是否具有社會(huì)危害性、是否具有刑事違法性、是否構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”，下面我將進(jìn)行具體分析。

三、社會(huì)危害性、刑事違法性之間的關(guān)系

（一）何謂社會(huì)危害性

學(xué)界大致可以概括為事實(shí)說和價(jià)值說兩種主張：一是事實(shí)說。即社會(huì)危害性是指行為給社會(huì)造成不利后果的客觀事實(shí)。在具體表述上也有分歧：比如，“是表現(xiàn)為對(duì)我國(guó)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系所產(chǎn)生的有害影響”、“是犯罪行為對(duì)我國(guó)刑法所保護(hù)的一定社會(huì)關(guān)系的侵犯”等。二是屬性說。即社會(huì)危害性是指行為給社會(huì)帶來一定不利后果的價(jià)值評(píng)價(jià)。在具體表述也不一樣：比如“是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性”、“是指對(duì)國(guó)家和人民利益的危害性”等。

刑法界的觀點(diǎn)更傾向于第二種觀點(diǎn)屬性說。因?yàn)槭聦?shí)說的觀點(diǎn)將“社會(huì)危害性”等同于“社會(huì)危害”是不合理的。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，偷走別人的一只雞，最直接的表達(dá)“是他人財(cái)產(chǎn)損害”，更為抽象的表達(dá)是“破壞了物的歸屬秩序”，但事實(shí)說與屬性說都是為了說明盜竊行為的后果。而屬性說的觀點(diǎn)更合理。因?yàn)樗粌H考慮了實(shí)害結(jié)果還考慮危險(xiǎn)結(jié)果，不僅考慮了具體危險(xiǎn)還考慮了抽象危險(xiǎn)，這種觀點(diǎn)承認(rèn)哪些行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪。實(shí)際上就是立法者根據(jù)各國(guó)當(dāng)前的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r的更客觀情況進(jìn)行的一種價(jià)值判斷。

（二）何謂刑事違法性

學(xué)術(shù)界主要有三種觀點(diǎn)和理論。根據(jù)這一理論，犯罪應(yīng)當(dāng)受到懲罰的原因在于它違反了社會(huì)倫理道德，堅(jiān)持主觀違法，堅(jiān)持不值得的行為。在這一觀點(diǎn)中，規(guī)范違反與禁止規(guī)范違反是有區(qū)別的。規(guī)范違紀(jì)理論的學(xué)者認(rèn)為，刑事違紀(jì)是指違反刑法規(guī)范的行為。禁止規(guī)范性違法原則的學(xué)者認(rèn)為，刑事違法性是指刑法的禁止性。區(qū)別在于后者將刑法限制在禁止規(guī)范的范圍內(nèi)，而排除了強(qiáng)制性規(guī)范，前者則沒有。二是法律利益侵害理論。根據(jù)這一觀點(diǎn)，只有當(dāng)行為導(dǎo)致違反法律利益或危險(xiǎn)時(shí)，才給予負(fù)面評(píng)價(jià)。行為人應(yīng)該受到懲罰的原因是行為人的行為導(dǎo)致了社會(huì)禁止的結(jié)果，包括實(shí)際傷害的結(jié)果和危險(xiǎn)的結(jié)果。社會(huì)存在決定人們的理解?，F(xiàn)實(shí)世界與概念之間存在著同一性。在社會(huì)生活的背后，存在著需要法律保護(hù)的利益，即法律利益。法律利益侵權(quán)理論認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對(duì)法律利益的侵害或危害。第三，應(yīng)該依法懲處。刑事違法性是指依法應(yīng)當(dāng)受到懲罰的行為。具體地說，是指在刑法的具體規(guī)定中明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)給予一定刑罰的某種行為。

（三）二者的關(guān)系

（1）社會(huì)危害性決定刑事違法性?？偟膩碇v，社會(huì)危害性決定刑事違法性，兩者之間是一種決定與被決定的關(guān)系。正是因?yàn)樯鐣?huì)生活中的某種行為有社會(huì)危害性并且為社會(huì)生活所禁止，我們才有必要將其成文法化，對(duì)其施以刑法處罰手段達(dá)到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。犯罪本來是一種不以刑法為前提而存在的客觀社會(huì)現(xiàn)象，而這種本來的犯罪當(dāng)然有別于刑法視野中罪刑法定原則的犯罪，應(yīng)當(dāng)說這種犯罪，從本源意義上來說僅僅是社會(huì)學(xué)上的犯罪，只不過立法者通過刑法立法把它們規(guī)定為犯罪，才使得它們名正言順地被稱為犯罪。

（2）刑事違法性表現(xiàn)社會(huì)危害性。在中國(guó)，一般認(rèn)為犯罪可以分為嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑法的違法性和刑法的刑罰性三個(gè)特征。通說,社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征,和刑事違法犯罪法律的功能,雖然刑法的本質(zhì)不是犯罪,但在司法實(shí)踐中,占主導(dǎo)地位的,刑事違法和犯罪是一對(duì)一的,符合刑事違法行為構(gòu)成犯罪的充分必要條件。在司法實(shí)踐中，我們只能堅(jiān)持刑法違法性的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定犯罪的存在、刑罰的輕重、本罪與本罪的區(qū)別。后刑法規(guī)定罪刑法定的原則,認(rèn)定犯罪,不能只有在按照一定的行為和對(duì)社會(huì)是有害的大小,社會(huì)危害性的定罪的標(biāo)準(zhǔn)只能在個(gè)人根據(jù)刑法第十二條的規(guī)定“但是”,某種行為的社會(huì)危害性符合“無害”的重要輕微的,不認(rèn)為是犯罪。社會(huì)危害性可分為抽象危害性、具體危害性、宏觀危害性和微觀危害性。“但書”中提到的“重大輕微”社會(huì)危害性是指具體的社會(huì)危害性，而不是抽象的社會(huì)危害性。換句話說，社會(huì)危害性是在法定刑原則和犯罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)判斷犯罪具體社會(huì)危害性是否達(dá)到犯罪程度的標(biāo)準(zhǔn)。從根本上說，由于損害行為不完全符合犯罪的構(gòu)成要件，因此不屬于犯罪行為。

（3）社會(huì)危害性本質(zhì)上是一種刑事違法性。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第十三條規(guī)定，將社會(huì)危害性表現(xiàn)形式的概括性成文化。刑法分則也規(guī)定了各種具體罪名，這也是社會(huì)危害性的具體成文法化。刑法第三條關(guān)于罪行法定原則的闡述，又說明定罪量刑必須以中華人民共和國(guó)刑法為依據(jù)。因此，假若一種行為沒有被刑法明文規(guī)定為犯罪，則其不具有刑法意義上的社會(huì)危害性。

四、“非法吸收公眾存款罪”的社會(huì)危害性與刑事違法性

（一）刑事立法的價(jià)值取向

馬克思、恩格斯說：“犯罪是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)。”簡(jiǎn)單地說，統(tǒng)治關(guān)系是有利子統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，它是一種階級(jí)壓迫關(guān)系。刑法只是維護(hù)統(tǒng)治利益的一種成文法手段，即統(tǒng)治階級(jí)將不利益自己統(tǒng)治的因素用法律規(guī)定下來，單個(gè)人犯罪首先觸犯了法律，本質(zhì)上是觸犯了統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治利益。單人犯罪所追求的利益與統(tǒng)治階級(jí)的利益是背道而馳的，統(tǒng)治階級(jí)就用刑法規(guī)定的處罰手段來懲罰犯罪分子，同時(shí)對(duì)社會(huì)上的其他人也有警示、教育作用，以達(dá)到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。因此，統(tǒng)治關(guān)系是用法律來建立的統(tǒng)治關(guān)系，違反法律也就破壞了統(tǒng)治關(guān)系。對(duì)于犯罪而言，其最直觀的表現(xiàn)就是觸犯刑法、破壞社會(huì)關(guān)系，深層表現(xiàn)便是違反統(tǒng)治關(guān)系、危害整個(gè)社會(huì)。

（二）金融立法的價(jià)值取向

金融法就可以劃分為私法性的交易型金融法律規(guī)范與公法性的金融監(jiān)管型法律規(guī)范。前者側(cè)重于平等的金融交易主體之間的法律關(guān)系，以合同法為交易金融法的核心。后者側(cè)重于全國(guó)金融秩序的安全和穩(wěn)定，調(diào)整金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)與被監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)系。那么金融法律的價(jià)值是什么呢?在我看來，由于金融法的特殊性以及社會(huì)利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系，金融法的價(jià)值取向與強(qiáng)調(diào)平等權(quán)利的私法價(jià)值絕對(duì)不同。金融法律價(jià)值只不過是秩序、效率、安全性、流動(dòng)性、等,其中,秩序和安全的目標(biāo)應(yīng)該是一個(gè)主要的價(jià)值,僅僅是一個(gè)安全有序的利益,亂顯示有故障的現(xiàn)象和規(guī)律,為情況表現(xiàn)從一個(gè)到另一個(gè)不可預(yù)知的突變情況。事實(shí)上，在政府介入金融市場(chǎng)干預(yù)之日起，其目的不僅在于提高金融部門的增長(zhǎng)效率，而且主要是在監(jiān)管部門的嚴(yán)格控制下有序增加金融效益。如今，社會(huì)已經(jīng)完全擺脫了相對(duì)原始的自然經(jīng)濟(jì)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，金融資源幾乎支配一切。財(cái)政資源的占有、分配和流動(dòng)是一個(gè)增值的過程。然而，這種主導(dǎo)的金融資源也在一定程度上改變了社會(huì)秩序和諧和可能出現(xiàn)的混亂和恐慌的構(gòu)建模式，即金融秩序秩序能夠代表一個(gè)國(guó)家社會(huì)秩序的和諧穩(wěn)定發(fā)展。

（三）非法吸收公眾存款罪的社會(huì)危害性與刑事違法性

我們?cè)趤砗?jiǎn)要說說民間金融的弊端。第一，民間金融的風(fēng)險(xiǎn)較高。承認(rèn)民間金融的合法性是否附帶有承認(rèn)其某些風(fēng)險(xiǎn)控制手段的合法性,將成為一個(gè)足以構(gòu)成爭(zhēng)議的社會(huì)倫理問題；第二，易促成金融詐騙的產(chǎn)生。由于民間金融是以“哥倆好”的地緣、血緣及業(yè)緣信用與信譽(yù)關(guān)系為基礎(chǔ)的,普遍缺乏硬性的約束機(jī)制,詐騙激勵(lì)就會(huì)產(chǎn)生。

所以，非法吸收公眾存款罪立罪的目的不是為了保護(hù)受害者的資金安全，其立罪的目的是為了維護(hù)國(guó)家的金融秩序與安全。可以說，孫某某被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪的社會(huì)危害性不是其侵犯了借款者的而資金安全，而是侵害國(guó)家金融監(jiān)管秩序，其行為具有社會(huì)危害性，觸犯了刑法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)受到刑法的處罰。

五、結(jié)論

刑事違法性與社會(huì)危險(xiǎn)性是相聯(lián)系相統(tǒng)一的，刑事違法必然伴隨著社會(huì)危險(xiǎn)性，社會(huì)危險(xiǎn)性是刑事違法性的體現(xiàn)，傳統(tǒng)刑法理論中犯罪的三個(gè)特征，即“社會(huì)危害性”“刑事違法性”“應(yīng)受刑罰處罰性”也是統(tǒng)一的。立法者規(guī)定“非法吸收公眾存款罪”的初衷是為了維護(hù)金融市場(chǎng)的穩(wěn)定秩序，防止個(gè)人吸收公眾大量存款后進(jìn)行非法活動(dòng)，防止個(gè)人在吸收公眾存款之后由于資金鏈斷裂而無法還款造成潛在的公眾財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。盡管單個(gè)人可以拋開政府對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的管控、拋開刑法的規(guī)定，想象社會(huì)是最原始的自然狀態(tài)，沒有政府這只“有形的手”的干預(yù)，只有市場(chǎng)這只“無形的手”，就像孫某某那樣為了自己的公司發(fā)展壯大向社會(huì)廣泛募集資金用于擴(kuò)大再生產(chǎn)，誠(chéng)實(shí)信用還清欠款并給予借款者高額利息，盡管這種做法在某些人的眼里這是一種“雙贏”的智慧，但是倘若孫某某不守信用，將資金揮霍則會(huì)造成很多人血本無歸，而且在民間金融沒有政府的幫助，其難以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，借款者的利益一直處于不確定之中。在社會(huì)社會(huì)管理者的眼中，孫某某的行為存在潛在的威脅，孫某某的公司也許會(huì)因各種原因而資金鏈斷裂無法還款，此外，其他人也會(huì)效法孫某某非法吸收公眾存款、集資詐騙，進(jìn)而造成市場(chǎng)秩序的混亂。

當(dāng)然，社會(huì)危害性是在變化的，有可能在一定時(shí)期內(nèi)保持穩(wěn)定,也有可能逐漸變大、變小、變無。同時(shí)，社會(huì)危險(xiǎn)性具有較強(qiáng)的主觀主義色彩，國(guó)家立法者將一種行為規(guī)定為犯罪時(shí)必然體現(xiàn)其維護(hù)社會(huì)管理秩序與安全的目的。