姚相丞

（100000 中央民族大學(xué)法學(xué)院 北京）

近年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展與大學(xué)擴(kuò)招，得以進(jìn)入全日制大學(xué)學(xué)習(xí)的學(xué)生日漸增加。隨著大學(xué)生數(shù)量的增加，越來(lái)越多的學(xué)生以不同的形式出現(xiàn)在工作崗位上。由于學(xué)生比一般勞動(dòng)者相較用工單位地位更為劣勢(shì)，他們的權(quán)利迫切需要保護(hù)。若想保護(hù)在校大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)利，首先應(yīng)解決大學(xué)生是否可以成為勞動(dòng)法意義上的主體的問(wèn)題，即大學(xué)生是否具有勞動(dòng)者主體資格。

一、目前我國(guó)大學(xué)生勞動(dòng)法主體地位存在的問(wèn)題

（一）大學(xué)生不同勞動(dòng)行為的界定

1.勤工助學(xué)

依照《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》第四條規(guī)定，勤工助學(xué)活動(dòng)是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時(shí)間，通過(guò)勞動(dòng)取得合法報(bào)酬,用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。從其定義中也不難看出其具有學(xué)校組織的特點(diǎn)，該管理辦法第六條也做出規(guī)定：勤工助學(xué)活動(dòng)由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個(gè)人未經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機(jī)構(gòu)同意，不得聘用在校學(xué)生打工。學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列。從這里可以看出在實(shí)踐中大學(xué)生打工常常是通過(guò)私人牽線、相關(guān)廣告等等方式找到的工作崗位，即使目的是為了勤工助學(xué)，依舊是不受學(xué)校保護(hù)，不屬于上述的勤工助學(xué)行為。

2.實(shí)習(xí)

目前一般所稱的“實(shí)習(xí)”行為包括了用人單位在校園招聘中，提前錄用應(yīng)屆畢業(yè)生或在校學(xué)生進(jìn)入用人單位從事工作的行為。但是，勞動(dòng)法法律制度中，針對(duì)在校大學(xué)生的實(shí)習(xí)特指學(xué)校所組織的教學(xué)環(huán)節(jié)中的一環(huán)。依照《教育部關(guān)于進(jìn)一步深化本科教學(xué)改革全面提高教學(xué)質(zhì)量的若干意見(jiàn)》第九條，學(xué)生實(shí)習(xí)需要學(xué)校與社會(huì)、行業(yè)以及企事業(yè)單位共同建設(shè)實(shí)習(xí)、實(shí)踐教學(xué)基地。需要學(xué)校采取各種有力措施，確保學(xué)生專業(yè)實(shí)習(xí)和畢業(yè)實(shí)習(xí)的時(shí)間和質(zhì)量等。由此可見(jiàn)，勞動(dòng)法意義上的學(xué)生實(shí)習(xí)也是與學(xué)校的管理密不可分的。

3.民事雇傭

民事雇傭關(guān)系特指所用工方或雇用的員工不符合建立勞動(dòng)關(guān)系所需的主體資格時(shí)，雙方形成的受民法調(diào)整的一種用工模式。實(shí)踐中最常見(jiàn)的是大學(xué)生家教以及一部分企業(yè)與大學(xué)生間的實(shí)習(xí)協(xié)議。民事雇傭最大的特點(diǎn)在于其適用私法的調(diào)整范疇，主要受《合同法》調(diào)整，雙方主體平等，權(quán)利義務(wù)由其協(xié)議規(guī)制。其主體不受勞動(dòng)法限制，只要擁有相應(yīng)的民事行為能力，不存在其他的資格問(wèn)題。

4.在校大學(xué)生就業(yè)

這里的在校大學(xué)生就業(yè)包括非全日制用工、寒暑假期工、準(zhǔn)畢業(yè)生就業(yè)等形式。其共同特征在于這些情況下，大學(xué)生會(huì)以個(gè)人名義，選擇具有資質(zhì)的用人單位并與之建立受勞動(dòng)法規(guī)制的勞動(dòng)合同關(guān)系。這種用工關(guān)系也是需要對(duì)大學(xué)生勞動(dòng)法主體資格進(jìn)行認(rèn)定的一種提供勞務(wù)的形式。同時(shí)也是爭(zhēng)議最多的一種情況。

（二）我國(guó)法律對(duì)大學(xué)生勞動(dòng)法主體地位的規(guī)定

1.勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者資格的規(guī)定

（1）積極條件。我國(guó)法律并沒(méi)有正面說(shuō)明勞動(dòng)者這一法律概念的范疇，主要以通過(guò)規(guī)定用人單位的資格，將與之建立勞動(dòng)關(guān)系的人規(guī)定為勞動(dòng)者，故只能對(duì)其進(jìn)行學(xué)理上的總結(jié)與概括。一般認(rèn)為，勞動(dòng)者要具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力應(yīng)具備以下四個(gè)條件：

年齡條件：根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)法》第十五條規(guī)定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。其中已滿十六周歲未滿十八周歲的是未成年工，已滿十八周歲的是成年工。在校大學(xué)生正常情況下普遍滿足了年齡的條件。

健康條件：在勞動(dòng)法規(guī)中，要求勞動(dòng)者必須具備自己所從事的職業(yè)所必須的健康條件。由于大學(xué)生有定期體檢，并且對(duì)于健康方面有特殊要求的用人單位，必定會(huì)提出出示健康證明等要求，這保障了在校大學(xué)生滿足相應(yīng)的健康條件。

智力條件： 智力要素包括勞動(dòng)者的文化條件、從業(yè)條件等。原則上應(yīng)該接受、完成規(guī)定年限的義務(wù)教育，并滿足相應(yīng)職業(yè)的從業(yè)資格限制。[1]大學(xué)生既然能通過(guò)高考，智力大多正常，精神健康，符合智力標(biāo)準(zhǔn)。至于具體職業(yè)從業(yè)條件用工單位會(huì)根據(jù)情況具體加以控制，也可以保障智力要素得到滿足。

支配自由：公民需要可以自由支配自己的勞動(dòng)才能滿足其與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的前提公民，只有具備支配使用自己勞動(dòng)的自由，才能以自己的行為去滿足作為勞動(dòng)者的條件。雖然大學(xué)生作為學(xué)生，其對(duì)自己的勞動(dòng)支配受到學(xué)校的管理與限制，但這種限制不是無(wú)限的。由于節(jié)假日以及大學(xué)越發(fā)自由的授課模式，學(xué)生在其課余時(shí)間基本不受學(xué)校限制，完全具備支配其勞動(dòng)的自由。

（2）消極條件?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第四條：“公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動(dòng)者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外），現(xiàn)役軍人和家庭保姆不適用勞動(dòng)法?！睂?duì)勞動(dòng)者資格做出了規(guī)定，確認(rèn)了五類不具備勞動(dòng)主體資格的例外情況。而同為《意見(jiàn)》第十二條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。”這也是大多數(shù)情況下否認(rèn)在校大學(xué)生勞動(dòng)者資格的法律依據(jù)。

2.案例

在司法實(shí)踐中，對(duì)于大學(xué)生是否具有勞動(dòng)法規(guī)定的主體資格并沒(méi)有一致的意見(jiàn)。

在許多案例中，法院承認(rèn)大學(xué)生的勞動(dòng)法主體資格，如2008年的最高人民法院公報(bào)中的郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案中法院認(rèn)為：“郭懿與益豐公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)已年滿 19周歲，符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》規(guī)定的就業(yè)年齡，具備與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系的行為能力和責(zé)任能力。意見(jiàn)第十二條不能推定出在校生不具備勞動(dòng)關(guān)系的主體資格?！?、（2017）魯01民終4078號(hào)山東融邦投資有限公司與王圣坤勞動(dòng)合同糾紛二審民事判決書中法院認(rèn)為：“我國(guó)的法律法規(guī)并沒(méi)有禁止在校的大學(xué)生就業(yè)，只要大學(xué)生能夠正常履行職責(zé)，完成工作任務(wù)，其大學(xué)生的身份與勞動(dòng)者的身份并不沖突。將畢業(yè)的大學(xué)生具備與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系的行為能力和責(zé)任能力。學(xué)生身份并不限制其作為普通勞動(dòng)者加入勞動(dòng)力團(tuán)體。”、（2017）湘01民終2337號(hào)戴蘭蘋、王李軍與長(zhǎng)沙護(hù)理佳衛(wèi)生用品有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議二審民事判決書中法院認(rèn)為：“對(duì)于在校大學(xué)生能否成為勞動(dòng)關(guān)系的主體，我國(guó)勞動(dòng)法律法規(guī)并未做出禁止性規(guī)定。王藝璇入職護(hù)理佳公司時(shí)已年滿20周歲，是即將畢業(yè)的大學(xué)?？迫昙?jí)學(xué)生，具有完全民事行為能力，依法具有與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格?！钡?。

但是在許多案件中，法院又對(duì)于大學(xué)生勞動(dòng)法主體資格進(jìn)行否定，例如（2017）鄂0192民初2986號(hào)陳雙與武漢市東湖生態(tài)旅游風(fēng)景區(qū)歡樂(lè)漢堡店勞動(dòng)爭(zhēng)議一審民事判決書、（2017）黑01民終1850號(hào)劉義廣與哈爾濱網(wǎng)訊科技有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案二審民事裁定書、（2016）魯02民終8526號(hào)黃建軍與山東長(zhǎng)城寬帶信息服務(wù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議二審民事判決書等。與上述承認(rèn)大學(xué)生勞動(dòng)法主體資格的不盡相同的理由迥異，這些判決非常一致地根據(jù)《意見(jiàn)》第十二條否認(rèn)在校大學(xué)生的勞動(dòng)主體資格。

（三）我國(guó)對(duì)在校大學(xué)生勞動(dòng)法主體資格地位規(guī)定的不足

1.缺少對(duì)勞動(dòng)主體范疇的正面規(guī)定

由于我國(guó)勞動(dòng)法是通過(guò)對(duì)用工單位的資格詳細(xì)規(guī)定以規(guī)定與之相對(duì)的勞動(dòng)者主體資格，對(duì)勞動(dòng)主體資格的直接規(guī)定很少，導(dǎo)致了很難界定對(duì)應(yīng)的一些特殊勞動(dòng)者的資格。這也是導(dǎo)致在校大學(xué)生勞動(dòng)主體資格爭(zhēng)議的根本原因。

2.《意見(jiàn)》第十二條本身存在問(wèn)題

目前導(dǎo)致在校大學(xué)生勞動(dòng)主體資格受到質(zhì)疑的法律依據(jù)主要就是《意見(jiàn)》第十二條，但是同為該《意見(jiàn)》的第二條卻規(guī)定：“中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法?！边@使得在校大學(xué)生究竟能不能適用勞動(dòng)法這一問(wèn)題在《意見(jiàn)》中是自相矛盾的。

3.對(duì)《意見(jiàn)》第十二條的不正確適用

即使不論《意見(jiàn)》中存在的矛盾，司法實(shí)踐中很多對(duì)于《意見(jiàn)》第十二條的適用也是明顯?！兑庖?jiàn)》第十二條中將適用范圍限定在勤工助學(xué)的情況下，而《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》對(duì)勤工助學(xué)做出了界定，學(xué)生私自在校外打工的行為，不在該辦法規(guī)定之列，可見(jiàn)不是上一點(diǎn)在校大學(xué)生勞動(dòng)行為都可以被界定為勤工助學(xué)的。但是實(shí)踐中卻經(jīng)常并不區(qū)分當(dāng)事大學(xué)生是規(guī)定的由學(xué)校組織好管理的勤工助學(xué)還是基于個(gè)人行為的非全日制用工、寒暑假期工、準(zhǔn)畢業(yè)生就業(yè)等不符合勤工助學(xué)定義的情況，一律以《意見(jiàn)》第十二條否認(rèn)在校大學(xué)生的勞動(dòng)者主體資格。雖然對(duì)于大學(xué)生勞動(dòng)主體資格的正面規(guī)定很少，但是將不同性質(zhì)的大學(xué)生勞動(dòng)行為混同從而將勤工助學(xué)擴(kuò)張解釋為幾乎全部的大學(xué)生勞動(dòng)行為還是明顯不正確的。2008年的最高人民法院公報(bào)中的郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案中也認(rèn)為意見(jiàn)第十二條不能推定出在校生不具備勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，但是實(shí)踐中仍有許多法院不正確地適用《意見(jiàn)》第十二條。這不但導(dǎo)致許多在校大學(xué)生得不到勞動(dòng)法的保護(hù)，還使得同一問(wèn)題產(chǎn)生了不同的判決，給司法帶來(lái)不確定性，進(jìn)而削弱司法權(quán)威性。

4.缺少與在校大學(xué)生地位相應(yīng)的保護(hù)

在校大學(xué)生由于身份、年齡、經(jīng)驗(yàn)等原因，大多較之一般勞動(dòng)者對(duì)有關(guān)法律了解較少，維權(quán)意識(shí)淡漠；面對(duì)用人單位侵權(quán)難以負(fù)擔(dān)維權(quán)成本，更難保護(hù)自身權(quán)益?；趧趧?dòng)法的傾斜保護(hù)原則，應(yīng)該有相應(yīng)的高于一般勞動(dòng)者的保護(hù)?？墒欠刹坏粚?duì)其加以相應(yīng)的保護(hù)，反而通過(guò)《意見(jiàn)》第十二條剝奪了在校大學(xué)生所的勞動(dòng)主體資格，使得在校大學(xué)生連勞動(dòng)法的一般保護(hù)都無(wú)法享有，其的權(quán)益保護(hù)變得無(wú)法可依，這既明顯不符合勞動(dòng)法的傾斜保護(hù)原則的，同時(shí)也是對(duì)《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》第一條規(guī)定的“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”的明確違反。

二、國(guó)外有關(guān)大學(xué)生勞動(dòng)法主體地位的法律規(guī)定

（一）德國(guó)

德國(guó)認(rèn)為兼職大學(xué)生具備勞動(dòng)者主體資格，例如德國(guó)聯(lián)邦勞動(dòng)法院在一則判決中指出，除高校條例規(guī)定的義務(wù)性實(shí)習(xí)屬于學(xué)業(yè)組成部分不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系之外，學(xué)生課余打工等情況，只要學(xué)生必須聽(tīng)從用人單位的指示在其組織體中提供非獨(dú)立性勞動(dòng)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立了勞動(dòng)關(guān)系。[2]

（二）法國(guó)

法國(guó)的勞動(dòng)法典中明確規(guī)定，大學(xué)生勤工儉學(xué)受到法律保護(hù)且用人單位與大學(xué)生之間必須簽訂勞動(dòng)合同或者約定書。一來(lái)，當(dāng)大學(xué)生與用人單位發(fā)生矛盾糾紛時(shí)，合同或約定書可以保護(hù)大學(xué)生的基本權(quán)利，另外，合同或約定書是當(dāng)?shù)剞k理相關(guān)合法工作證件的基本要求，且的勞動(dòng)合同必須根據(jù)《勞動(dòng)法典》的要求訂立。[3]

（三）美國(guó)

美國(guó)的判例法中，對(duì)勞動(dòng)者界定有如下六個(gè)要素：①受“雇主”控制的程度;②“雇員”對(duì)設(shè)備和材料投資的程度;③“雇員”分享利潤(rùn)和承擔(dān)損失的機(jī)會(huì);④工作所需要的技術(shù)的程度;⑤雙方關(guān)系的持續(xù)時(shí)間;⑥“雇員”所提供的服務(wù)作為“雇主”業(yè)務(wù)不可分割的一部分的程度。[4]只要在校大學(xué)生為“雇主”提供勞動(dòng)時(shí)得以滿足上述要素，就可以認(rèn)定其為勞動(dòng)者。由此可見(jiàn)美國(guó)法中將在校大學(xué)生認(rèn)定為勞動(dòng)者。

（四）日本

日本法律中判斷勞動(dòng)者身份的標(biāo)準(zhǔn)有五個(gè)主要判斷要素：①對(duì)從事和依賴的工作的指示，是否有承諾的自由；②工作中有無(wú)指揮監(jiān)督；③工作地點(diǎn)、時(shí)間有無(wú)拘束性；④有無(wú)勞務(wù)提供的代替性；⑤有無(wú)報(bào)酬與勞務(wù)的等價(jià)性；和三個(gè)補(bǔ)充要素：①有無(wú)經(jīng)營(yíng)者的性質(zhì)，具體來(lái)說(shuō)就是機(jī)器、用具的所有關(guān)系；②專屬性的程度；③其他如選拔錄用的過(guò)程、所得稅的事前扣除、勞動(dòng)保險(xiǎn)、勞動(dòng)管理規(guī)劃、退休金制度等。[5]由于在校大學(xué)生可以滿足上述要素，可以認(rèn)為日本法中承認(rèn)在校大學(xué)生的勞動(dòng)者身份。

三、完善大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益保障的立法建議

（一）撤銷《意見(jiàn)》第十二條

《意見(jiàn)》第十二條是不承認(rèn)大學(xué)生勞動(dòng)法主體地位的法律依據(jù)，導(dǎo)致很多的問(wèn)題。由于《意見(jiàn)》施行于 1995 年，對(duì)于大學(xué)生的勞動(dòng)形式認(rèn)識(shí)限于勤工助學(xué)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩濃厚已經(jīng)不適于實(shí)踐需要。且第十二條與《意見(jiàn)》的其他規(guī)定以及《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》皆相抵觸，由于其使用更是侵害了許多大學(xué)生的利益。因此，將其撤銷很有必要。一旦該條不合理的規(guī)定得以撤銷，大學(xué)生即可適用勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)主體資格得以確認(rèn)其在何種情況下屬于勞動(dòng)主體資格并對(duì)其權(quán)益加以保護(hù)。使大學(xué)生的勞動(dòng)權(quán)利保護(hù)有法可依，司法中的混亂也得以制止。

（二）加大對(duì)在校大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益保障

目前我國(guó)的勞動(dòng)法基于傾斜保護(hù)原則，對(duì)勞動(dòng)者中較為弱勢(shì)的婦女、未成年勞動(dòng)者以及殘疾人勞動(dòng)者在工作崗位、工作時(shí)間以及勞動(dòng)條件等方面享有的保障優(yōu)于一般勞動(dòng)者。而在校大學(xué)生相較于一般勞動(dòng)者其在對(duì)于法律意識(shí)，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)方面較弱，因此對(duì)其應(yīng)該加大權(quán)利救濟(jì)的保障力度，使得大學(xué)生可以更有效地維護(hù)自己的合法勞動(dòng)利益。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著社會(huì)的發(fā)展，大學(xué)已經(jīng)不再是一個(gè)純粹理論研究的場(chǎng)所，對(duì)于學(xué)生的實(shí)踐能力與工作經(jīng)驗(yàn)日益重視。這使得大學(xué)生更多地通過(guò)各種形式出現(xiàn)在工作崗位上，對(duì)其勞動(dòng)法權(quán)利以及勞動(dòng)主體地位認(rèn)定也成了關(guān)系千萬(wàn)莘莘學(xué)子切身利益的大事。一個(gè) 20 年之前的部門條例在已經(jīng)非但不能滿足對(duì)大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)的需求，反而成為庇護(hù)非法用工行為的溫床。由此不難看出承認(rèn)在校大學(xué)生勞動(dòng)法主體地位，將其納入勞動(dòng)法保護(hù)，讓大學(xué)生安全、公平地參與到是極其必要的。