鄔云霞 陳軼群 何建國

（311100 杭州市余杭區(qū)人民檢察院 浙江 杭州）

立法之初，我國《刑法》第294條規(guī)定了組織、領導、參加黑社會性質組織罪，但并未明確規(guī)定何為“黑社會性質組織”，以致實踐中對該問題的理解較為混亂。

2009年12月9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱2009年《座談會紀要》）指出，自1997年刑法增設黑社會性質組織犯罪的規(guī)定以來，《司法解釋》、《立法解釋》對于指導司法實踐發(fā)揮了重要作用。但由于黑社會性質組織犯罪的構成要件和所設計的法律關系較為復雜，在辦案過程中對法律規(guī)定的理解還不盡相同。為了進一步統(tǒng)一司法標準，該紀要規(guī)定：黑社會性質組織必須同時具備《立法解釋》中規(guī)定的“組織特征”、“經(jīng)濟特征”、“行為特征”和“危害性特征”。由于實踐中許多黑社會性質組織并非這四個特征都很明顯，因此，在具體認定時，應根據(jù)立法本意，認真審查、分析黑社會性質組織“四個特征”相互間的內在聯(lián)系，準確評價涉案犯罪組織所造成的社會危害，確保不枉不縱。①

2015年10月13 日最高人民法院《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱2015年《座談會紀要》）對2009年《座談會紀要》進行了進一步細化和完善，并對黑社會性質組織犯罪的四個特征提出了一些具體化的標準。

2018年1月26 日，為貫徹落實《中共中央、國務院關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》精神，統(tǒng)一執(zhí)法思想，提高執(zhí)法效能，依法、準確、有力懲處黑惡勢力犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制定了《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱2018年《指導意見》），就實踐中遇到的新情況、新問題，作了更具體的規(guī)定。

一、“組織特征”的理解與分析

根據(jù)《刑法》第二百九十四條的固定：組織特征即形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定。

2015《座談會紀要》規(guī)定：黑社會性質組織存續(xù)實踐的起點，可以根據(jù)涉案犯罪組織舉行成立儀式或者進行類似活動的時間來認定。沒有前述活動的，可以根據(jù)足以反映其初步形成核心利益或強勢地位的重大事件發(fā)生事件進行審查判斷。沒有明顯標志性事件的，也可以根據(jù)涉案犯罪組織為維護、擴大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟基礎或按照組織慣例、紀律、活動規(guī)約而首次實施有組織的犯罪活動的時間進行審查判斷。即“成立儀式”最為優(yōu)先，“標志性事件”次之，前兩者都不存在的情況下，則根據(jù)“首次實施有組織的犯罪活動”進行認定。

而在我們實踐中，“舉行成立儀式或進行類似活動”的情況是非常少的，另外，在黑社會性質組織發(fā)展之初，基本上都未形成所謂的“組織慣例、紀律、活動規(guī)約”，在一個社會性組織中，“組織慣例、紀律、活動規(guī)約”基本上是在一個黑社會性質組織存續(xù)較長時間后，在持續(xù)的違法犯罪活動過程中逐漸形成的，所以對于黑社會性質組織的成立標志是比較難把握的。

從《刑事審判參考》第1154號案例（史某鐘等人組織、領導、參加黑社會性質組織案）中可以看出：“首次實施有組織犯罪活動”并非僅指實施犯罪的方式具有組織性，更重要的是看該犯罪是否為了組織利益、按照組織意志而實施，以及犯罪能否體現(xiàn)該組織追求非法控制的意圖。認定黑社會性質組織的違法犯罪活動，并不僅指那些能夠體現(xiàn)組織利益、組織意志的違法犯罪活動，也包括符合“組織慣例、紀律、活動規(guī)約”的犯罪活動，或者客觀上起到維護和擴大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟基礎作用的犯罪活動。但是，在黑社會性質組織發(fā)展之初，很多都沒有形成所謂的“組織慣例、紀律、活動規(guī)約”，反映非法控制意圖的事實尚不充分，如果作為判斷依據(jù)的“首次實施有組織犯罪活動”不能體現(xiàn)組織利益、意圖，則會失去應有的作用和意義。一審法院認為，2004年10月10日晚，史某鐘等人故意傷害夏永東一案屬于黑社會性質組織所實施的犯罪。二審法院認為，該案雖然是由史某鐘與涉案黑社會性質組織成員共同有組織地實施，客觀上也提升了史某鐘的惡名，但該起犯罪是因個人恩怨而引發(fā)，并不能夠體現(xiàn)組織利益，況且，當時史某鐘也尚未創(chuàng)建由其自己領導的犯罪活動，故不能認定涉案的黑社會性質組織起始于2004年10月。而在2006年6月，史某鐘指使其組織成員打壓與其有競爭關系的姜某偉組織成員，將姜某偉組織的骨干成員打傷打殘，致使姜某偉犯罪組織在此后實力大為減弱，此次犯罪帶有典型的爭霸性質，而且對史某鐘犯罪組織排除競爭對手、確立非法權威產(chǎn)生了重要影響，故二審法院將此次犯罪作為史某鐘黑社會性質組織的形成起點。

二、“經(jīng)濟特征”的理解與分析

《刑法》第二百九十四條規(guī)定：所謂“經(jīng)濟特征”即有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動。

每一個危害行為都是因為其獨有的危害方式才會入罪，組織、領導、參加、黑社會性質組織罪也是因為其獨有的危害行為具有區(qū)別于其他個罪的特性才會入罪。立法為黑社會性質組織限定了四個特征，但并未規(guī)定其本質特征。黑社會性質組織的組織特征規(guī)定了黑社會性質組織的內部成員結構，經(jīng)濟特征規(guī)定了黑社會性質組織獲取經(jīng)濟利益的方式。組織、領導、參加黑社會性質組織罪只是一個表象的名稱，實質是犯罪組織成員實施的具體違法犯罪行為，但實際上，犯罪組織內成員所實施的具體犯罪行為均已被單獨定罪，因此黑社會性質組織的行為特征也不能作為黑社會性質組織的本質特征。黑社會性質組織的危害性特征規(guī)定黑社會性質組織稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響。對于其他犯罪來說，只要有具體的危害行為，不管有沒有造成重大影響都應構罪。因此，只有形成非法控制才是黑社會性質組織區(qū)別與其他犯罪的核心特征。

黑社會性質組織的發(fā)展壯大其實就是黑社會性質組織在一定區(qū)域內形成非法控制的過程。所以，在認定黑社會性質組織的經(jīng)濟特征時，應將非法控制作為統(tǒng)合性標準。如果該經(jīng)濟支持并沒有幫助黑社會性質組織形成非法控制，就不應認定為是該黑社會性質組織的經(jīng)濟利益。當然，形成非法控制并不是黑社會性質組織的目的，這只是黑社會性質組織組織犯罪的手段，這是將黑社會性質組織區(qū)分于其他恐怖組織或者政治組織的很重要的一點，黑社會性質組織在一定區(qū)域或行業(yè)內形成非法控制的目的是獲取非法經(jīng)濟利益。因此，黑社會性質組織的經(jīng)濟特征應是利用經(jīng)濟利益支持其對一定行業(yè)或區(qū)域形成非法控制，且還需從非法控制的區(qū)域或行業(yè)內獲取非法經(jīng)濟利益，即要求該組織從其非法控制狀態(tài)中獲取壟斷經(jīng)濟利益。

通過對黑社會性質組織獲取經(jīng)濟利益的方式進行限定，也是為了防止混同于一般違法犯罪所得。例如，某賭場組織開設了多個賭場并獲取了非法經(jīng)濟利益，但是該非法經(jīng)濟利益并不是通過壟斷賭博市場所獲取的，因此獲取該經(jīng)濟利益的行為并不符合黑社會性質組織的經(jīng)濟特征，不宜將該賭場組織認定為黑社會性質組織。

三、“行為特征”的理解與分析

《刑法》第二百九十四條規(guī)定：所謂“行為特征”，即以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。

行為特征的暴力性。黑社會性質組織是伴隨著暴力而生的，從實踐中來看，使用暴力或者以暴力相威脅，是黑社會性質組織在實施違法犯罪活動時最常用的手段。近年來，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，黑社會性質組織中，暴力性色彩正在淡化，由其是黑社會性質組織發(fā)展到一定階段后，其在一定行業(yè)或者區(qū)域內已經(jīng)樹立了威信，黑社會性質組織僅憑其威懾，即能達到獲取非法利益的目的。而這種暴力性的淡化，也在實踐中給司法機關的工作帶來了一定困擾。不過，雖然暴力性在淡化，但這種柔和手段的背后是組織多年來樹立的威信，使他人不敢反抗；另一方面，如果其威懾不再具有作用，暴力性手段也必將是其最終會采用的手段。

行為特征的有組織性。在認定是否屬于黑社會性質組織的犯罪行為時，應著重評價該犯罪行為是否為了組織利益，所實施的犯罪活動是否符合組織宗旨，是否能夠體現(xiàn)組織意志，是否是為了組織實現(xiàn)非法控制而服務。如果是組織內成員因個人利益而實施的犯罪活動，應認定為個人行為，與組織無關。

行為特征的多次性。涉案組織實施的犯罪活動較少，僅觸犯了少量罪名，對于是否能認定為黑社會性質組織，要結合其

他三個特征，即組織特征、經(jīng)濟特征和危害性特征從嚴把握。如在《刑事審判參考》第1160號（牛子賢等人綁架、敲詐勒索、開設賭場、重婚案）中，被告人牛子賢等人只實施了三起犯罪，且目的均是圖財，與追求組織的非法控制無關。牛子賢等人實施的違法犯罪活動既不是長期欺壓、殘害無辜群眾，也不是為了爭奪勢力，確定霸主地位等目的，故并不能認定牛子賢犯罪團伙具備黑社會性質組織的行為特征。

四、“危害性特征”的理解與分析

《刑法》第二百九十四條規(guī)定：所謂“危害性特征”，即通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。

如前所屬，“危害性特征”應是黑社會性質組織犯罪區(qū)別于一般犯罪集團的本質特征。而何謂非法控制和重大影響呢？按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“控制”是指使一定對象出于自己的占有、管理和影響之下；“影響”是指對他人的思想和行動所起的作用。那么，所謂的非法控制和重大影響，應具有以下特征，即：第一，是他人有意識的以非法形式主動干涉；第二，這種控制和影響應是持續(xù)性的；第三，該控制和影響針對的范圍應具有廣泛性。所以，在對危害性特征進行判斷時，應審查其行為是否為了爭搶勢力范圍、形成非法控制等目的；是否在一段時間內持續(xù)性的多次進行；被侵害對象的數(shù)量是否達到嚴重程度。

在《刑事審判參考》第1159號（王云娜等人故意傷害、尋釁滋事、非法拘禁、敲詐勒索案）中，認定王云娜犯罪團伙不具有黑社會性質組織的危害性特征，主要基于：第一，王云娜犯罪團伙存續(xù)時間過短，犯罪次數(shù)明顯偏少。該團伙全部犯罪只有4起，從成立至案發(fā)也僅有10個月時間；第二，王云娜犯罪團伙的侵害對象特定、單一，而其所針對的對象也無法證實在其行業(yè)內占有較大市場份額，或者對該行業(yè)有其他重要影響，這就決定了王云娜犯罪團伙不足以爭霸一方或者嚴重破壞行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序。

注釋：

①2009年12月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》。