鮑夏瑩

（350000 北京市盈科（福州）律師事務(wù)所 福建 福州）

一、探望權(quán)的理解

探望權(quán)是夫妻離婚后，未與子女共同生活的一方享有與子女聯(lián)系、會(huì)面、交流等的權(quán)利。在日本稱為見面交流權(quán)，臺(tái)灣地區(qū)稱為見會(huì)面交往權(quán)，《中華人民共和國婚姻法》則稱為探望權(quán)（或探視權(quán)）。

從成因上看，探望權(quán)是因婚姻關(guān)系的解除，基于親權(quán)和血緣關(guān)系而產(chǎn)生，是父母監(jiān)護(hù)權(quán)的延伸，但又與監(jiān)護(hù)權(quán)分離成為并存的權(quán)利，具有很強(qiáng)的人身性。由于探望權(quán)是未與子女共同生活的父或母一方享有的對(duì)子女的法定權(quán)利，非有法定事由不得予以限制或剝奪。

從法律規(guī)定上看，探望權(quán)是一項(xiàng)權(quán)利，但從理論上分析，探望權(quán)是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。因?yàn)樘酵麢?quán)不僅僅是通過定期的探望來延伸其監(jiān)護(hù)權(quán)，維系親情，更是為了子女的健康成長而履行撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)。所以，探望權(quán)既是父母的權(quán)利，也是為保障子女的健康成長而為父母設(shè)置的義務(wù)。

二、探望權(quán)的執(zhí)行

（一）權(quán)利人與原配偶

探望權(quán)之所以執(zhí)行難，糾紛不斷，主要是離婚案件的雙方當(dāng)事人之間的矛盾沒有完全化解，雙方不能就探望權(quán)的行使達(dá)成一致意見。雖然法律明確規(guī)定了與子女共同生活的一方有協(xié)助探望權(quán)行使的義務(wù)，但實(shí)踐中與子女共同生活的原配偶往往由于對(duì)法律的無知或者其它所謂的“社會(huì)規(guī)則”，拒絕、阻撓或者不予提供方便，妨礙探望權(quán)的執(zhí)行。這樣一來，雙方的矛盾進(jìn)一步加深，最終使得探望權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。因此，執(zhí)行人員應(yīng)首先做好權(quán)利人與其原配偶的工作，向其講明法律規(guī)定，讓其明確各自的權(quán)利和義務(wù)，并從保障子女的健康成長、維護(hù)子女的最大利益出發(fā)，努力達(dá)成共識(shí)，減少分歧，促成雙方就探望權(quán)的具體行使方式、時(shí)間、地點(diǎn)達(dá)成協(xié)議。

在以何種方式行使探望子女時(shí)，既要考慮父母的因素，包括父母的居住地點(diǎn)、工作性質(zhì)、健康狀況、生活情況等，又要考慮到子女的利益和需求。探望權(quán)的行使方式一般有兩種，一種是見面性探望，即不與子女共同生活的一方到對(duì)方家中或指定的地點(diǎn)與子女見面、交流，這種方式時(shí)間短，方式靈活且沒有脫離撫育子女一方的監(jiān)護(hù)。另一種為逗留性探望，即探望權(quán)人可在約定或法院判定的時(shí)間內(nèi)，將子女領(lǐng)走共同生活一段時(shí)間再按時(shí)送回，這種方式的時(shí)間較長，有利于父母與子女的長期交流，保障了子女充分接受父母雙方的教育，有利于子女的身心健康。

（二）權(quán)利人與子女

一般情況，權(quán)利人探望子女不會(huì)有什么問題。但為了保障子女的最佳利益，防止子女的身心健康因探望權(quán)的不當(dāng)行使而受到傷害，法律應(yīng)對(duì)探望權(quán)的行使予以限制。我國婚姻法規(guī)定了探望權(quán)的中止事由，即不利于子女的身心健康。雖然立法的初衷是好的，但這樣的標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)，不具有可操作性，只能由法官自由裁量，很可能造成探望權(quán)中止的濫用。探望權(quán)的行使目的也是為了子女的健康成長，中止探望權(quán)本為不得已的行為，適用起來應(yīng)更為嚴(yán)格。美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》中就規(guī)定，只要這種探視不嚴(yán)重危害子女的身體、精神、道德、感情或健康，法庭就不應(yīng)限制父母探視子女的權(quán)利。這一規(guī)定值得我們借鑒。

筆者認(rèn)為中止探視權(quán)的情形可以規(guī)定為以下幾種：一是申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行的；二是由于申請(qǐng)人的原因，繼續(xù)行使探視權(quán)將嚴(yán)重?fù)p害子女的身心健康的；三是能夠正確表達(dá)自己意志的子女，不愿意接受申請(qǐng)人探視的；四是窮盡各種手段后，被執(zhí)行人仍不愿意協(xié)助履行義務(wù)的；五是被執(zhí)行人和子女下落不明的。這樣規(guī)定了具體情形以后，就避免了法官在自由裁量時(shí)的濫用，可以更好地協(xié)調(diào)父母探望權(quán)的權(quán)利性與保護(hù)子女最佳利益之間的關(guān)系。

（三）原配偶與子女

原配偶是與子女共同生活的一方，是探望權(quán)案件的被執(zhí)行人，其協(xié)助權(quán)利人行使探望權(quán)既是法律規(guī)定的義務(wù)，也是其作為被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。雖然是被執(zhí)行人，但其更多的時(shí)候承擔(dān)的是一種消極的不作為的義務(wù)，只要其不積極加以阻撓，探望權(quán)在一般情況下都能實(shí)現(xiàn)。如果經(jīng)過執(zhí)行人員的各種努力，被執(zhí)行人仍拒絕履行協(xié)助義務(wù)，按照法律程序可對(duì)被執(zhí)行人采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)。但從保障子女的健康成長，維護(hù)其最佳利益，乃至構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的主題考慮，筆者認(rèn)為不應(yīng)對(duì)被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施，由于被執(zhí)行人是直接撫養(yǎng)子女的一方，承擔(dān)的責(zé)任更重，如果對(duì)其采取強(qiáng)制措施，將會(huì)給子女的生活和身心健康帶來不利影響，最終的受害者還是子女，這就違背了設(shè)置探望權(quán)的初衷。而且，對(duì)被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施，探望權(quán)也不一定會(huì)順利實(shí)現(xiàn)，這時(shí)就應(yīng)適用探望權(quán)的中止執(zhí)行。

三、探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費(fèi)的關(guān)系

探望權(quán)案件的執(zhí)行往往是伴隨著撫養(yǎng)費(fèi)的支付，因?yàn)閾嵊优歉改傅幕玖x務(wù)，未與子女共同生活的一方有義務(wù)向另一方支付撫養(yǎng)費(fèi)，直到子女成年或能夠獨(dú)立生活為止。在大多數(shù)情況下，義務(wù)人本來就不愿意支付撫養(yǎng)費(fèi)，但當(dāng)探望權(quán)因直接撫養(yǎng)子女的一方的不配合而不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，探望權(quán)人往往更加拒付撫養(yǎng)費(fèi)。而直接撫養(yǎng)子女的一方又以探望權(quán)人拒付撫養(yǎng)費(fèi)為由，拒絕其探望子女，各說各有理，矛盾越鬧越深，這樣的循環(huán)也是探望權(quán)執(zhí)行難的原因之一。實(shí)際上，行使探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費(fèi)是不沖突的，兩者是并列的，兩者都是撫育子女義務(wù)的組成部分，只不過前者更突出其權(quán)利性。應(yīng)該說兩者都是無條件的，不互為條件，也沒有先后順序，即無論父母的探望權(quán)是否實(shí)現(xiàn)，都負(fù)有支付撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)；無論父母是否支付撫養(yǎng)費(fèi)，均享有探望子女的權(quán)利。當(dāng)探望權(quán)人不履行支付撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)，或與子女共同生活的一方拒絕對(duì)方探望子女時(shí)，權(quán)利人都可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。