湯 勇

（225800 寶應(yīng)縣人民檢察院 江蘇 揚(yáng)州）

一、基本概念、罪名沿革

根據(jù)《刑法》第二百九十二條之規(guī)定，聚眾斗毆是指基于報(bào)復(fù)他人、爭(zhēng)霸一方、尋求刺激或者其他公然藐視國(guó)家法紀(jì)和社會(huì)公德的不法動(dòng)機(jī)，糾集多人成邦結(jié)伙互相進(jìn)行打斗，破壞社會(huì)公共秩序的行為。概括為一句話：為了私仇、爭(zhēng)霸等聚集多人攻擊對(duì)方身體或者互相攻擊對(duì)方身體的行為。本罪是從1979年刑法第160條的規(guī)定，吸收改為1997年刑法的具體規(guī)定的，是對(duì)流氓罪的分解。

二、犯罪構(gòu)成司法實(shí)踐分析

（1）本罪侵犯的客體是社會(huì)公共秩序。司法實(shí)踐中，聚眾斗毆行為多發(fā)生在公共場(chǎng)所，往往同時(shí)造成對(duì)公私財(cái)產(chǎn)和公民人身權(quán)利的侵犯，但其針對(duì)的主要對(duì)象不是特定個(gè)人或者特定公私財(cái)物，而是由于行為人公然藐視法紀(jì)和社會(huì)公德，公然向社會(huì)挑戰(zhàn)，破壞公共秩序。

（2）客觀方面表現(xiàn)為聚眾斗毆的行為?！熬郾姟?，指糾集多人，拉幫結(jié)伙；“斗毆”，是指雙方互相廝打。司法實(shí)踐中，“聚眾斗毆”大多表現(xiàn)為不法集團(tuán)或者團(tuán)伙之間出于報(bào)復(fù)、爭(zhēng)霸一方等動(dòng)機(jī)，成幫結(jié)伙地打群架、互相斗毆的行為。斗毆雙方都可以構(gòu)成本罪。

（3）犯罪主體為聚眾斗毆的首要分子和積極參加者?！笆滓肿印?，即聚眾斗毆的組織者、指揮者、策劃者；“積極參加者”，是指除首要分子以外其他在斗毆中發(fā)揮重要作用或者直接致死、致傷他人者。參與斗毆態(tài)度一般或者尾隨參與，且在斗毆中作用不大者不構(gòu)成本罪。

（4）主犯方面為直接故意。一般出于爭(zhēng)霸、報(bào)復(fù)、尋求刺激等犯罪動(dòng)機(jī)。

三、聚眾斗毆案件的審查逮捕思路

（1）審查是否發(fā)生犯罪事實(shí)。一般根據(jù)公安機(jī)關(guān)提供的現(xiàn)場(chǎng)出警記錄、受案登記表、到案經(jīng)過(guò)和監(jiān)控視頻截圖等書證，目擊證人的證言，諸名犯罪嫌疑人的供述，能夠得出事件的來(lái)龍去脈。

（2）圈定入罪主體的范圍。根據(jù)刑法條文，聚眾斗毆罪打擊的是聚眾斗毆的首要分子和積極參加者，對(duì)一般參加者不追究刑事責(zé)任。因此在確認(rèn)發(fā)生聚眾斗毆事實(shí)的基礎(chǔ)上，首先要區(qū)分參與者中哪些屬于首要分子和積極參與者，哪些屬于一般參加者。首要分子很好判斷，策劃者、召集者，都應(yīng)認(rèn)定為首要分子。判斷積極參加者，一般要從主客觀兩個(gè)方面加以判斷。通常，積極參加者在主觀上表現(xiàn)為參加聚眾斗毆的意愿比較強(qiáng)烈，系主動(dòng)參加或者積極響應(yīng)；客觀上實(shí)施的斗毆行為危害程度較大，表現(xiàn)為打擊力度較大，并造成一定危害后果。一般參與者則與之相反。

（3）準(zhǔn)確適用逮捕措施。聚眾斗毆類案件適用逮捕措施應(yīng)對(duì)綜合考慮案件起因、行為人的作用地位、行為后果、后續(xù)影響及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。比如對(duì)于剛剛成年的積極參加者，因其涉世不深，聚眾斗毆不具有涉黑性質(zhì)，也未造成惡劣社會(huì)影響，采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施，不至發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)。

四、聚眾斗毆案件審查過(guò)程中的疑難點(diǎn)

（1）聚眾斗毆罪中的“聚眾”如何準(zhǔn)確把握。①上海市高院《關(guān)于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見》：“聚眾”方式既包括有預(yù)謀的糾集行為，也包括臨時(shí)糾集行為；既包括在首要分子策劃下，明示的糾集行為，也包括首要分子對(duì)他人的糾集行為不阻止的默認(rèn)行為。聚眾斗毆罪可以有單方構(gòu)成。②江蘇公檢法《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問(wèn)題的意見》：“聚眾”是指為實(shí)施斗毆而聚集三人以上的行為。聚眾的方式既包括有預(yù)謀的糾集行為，也包括臨時(shí)的糾集行為。雙方均有互毆的故意，斗毆時(shí)一方達(dá)三人以上，一方達(dá)不到三人的，對(duì)達(dá)到三人以上的一方可以認(rèn)定聚眾斗毆，對(duì)達(dá)不到三人的一方，如果有聚眾（召集）行為的，也可以聚眾斗毆罪論處，如果沒(méi)有聚眾行為的，不以聚眾斗毆罪論處，構(gòu)成其他罪的，以其他罪論處。 ③浙江省高院《關(guān)于審理聚眾斗毆犯罪案件相關(guān)問(wèn)題的紀(jì)要》：刑法第292條的聚眾斗毆，一般是指雙方各糾集三人以上進(jìn)行斗毆的行為。雙方均只有二人以下的，不按聚眾斗毆處理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，對(duì)三人以上一方可按照聚眾斗毆處理，對(duì)二人以下一方可不以聚眾斗毆論處，構(gòu)成其他罪的以其他罪處理。一方雖只有二人以下，但明確與對(duì)方約定斗毆的，應(yīng)按照聚眾斗毆處理。因找錯(cuò)斗毆地點(diǎn)、對(duì)象而造成無(wú)關(guān)人員被毆打的，對(duì)實(shí)施毆打一方應(yīng)以聚眾斗毆論處。筆者認(rèn)為江蘇的意見最具有司法操作性。

（2）持械聚眾斗毆中“械”如何認(rèn)定？首先明確“械”的概念，關(guān)于“械”法律上沒(méi)有專門的解釋，但對(duì)“兇器”有過(guò)解釋，實(shí)際上“械”與“兇器”只是特定犯罪行為中的表述不同而已，本質(zhì)上是指“殺傷力較大，容易導(dǎo)致他人傷亡的器械”，在明確了“械”可以參照“兇器”的規(guī)定后，實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定“械”仍然比較復(fù)雜。根據(jù)司法解釋關(guān)于“兇器”的概念，第一種是槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械，第二種是鐵棍、木棒等足以致人傷亡的器械。第二類“器械”特征是一般人在一般攻擊使用情況下，就容易造成傷亡，若僅僅是特定情況下才能造成傷亡不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“械”。比如一根繩子，它可以是一起命案中的“殺人兇器”，但它并不是刑法意義上客觀的“兇器”、”械”。

（3）在僅有一方有斗毆故意的情況下，如何與尋釁滋事等其他犯罪有效區(qū)分？筆者認(rèn)為，考慮構(gòu)成聚眾斗毆罪，還是尋釁滋事罪之前，首先應(yīng)當(dāng)考慮嫌疑人是否有“斗毆”的故意，如果有斗毆的故意，則可以考慮認(rèn)定聚眾斗毆罪，排除尋釁滋事罪和故意傷害罪（輕傷）。如果沒(méi)有斗毆的故意，則不排除尋釁滋事罪、故意傷害罪等其他罪名。那么，“斗毆故意”如何理解與判斷？“斗毆故意”是指“互毆的故意”，就是糾集他人聚眾之后，認(rèn)識(shí)到可能會(huì)發(fā)生互毆，基于這個(gè)故意實(shí)施的“聚眾”和毆打他人的行為，如果沒(méi)有這個(gè)互毆的故意，則不能成立聚眾斗毆罪。