陳建華

在我國(guó)法院系統(tǒng)推動(dòng)員額制改革如火如荼地進(jìn)行著的大背景下，當(dāng)改革的設(shè)計(jì)者、實(shí)施者和參與者對(duì)員額法官比例、員額比例的分配傾注了更多精力的同時(shí)，員額法官退出機(jī)制正在成為事關(guān)員額制改革發(fā)展全局的“另一條主線”。2017年，最高人民法院提出，將研究配套建立法官員額退出機(jī)制。為此，對(duì)員額法官退出機(jī)制的探討與思考，是一個(gè)非常迫切而現(xiàn)實(shí)的課題。筆者擬就員額法官退出機(jī)制的價(jià)值、困境、域內(nèi)外借鑒與具體構(gòu)建，談點(diǎn)粗淺的看法，以期對(duì)員額法官退出機(jī)制的構(gòu)建有所裨益。

一、價(jià)值解讀：構(gòu)建員額法官退出機(jī)制的應(yīng)然圖景

價(jià)值是制度的靈魂，制度是價(jià)值的載體和實(shí)現(xiàn)形式。①?gòu)埥埽骸墩沃贫瘸休d的價(jià)值是多元的》，載《大眾日?qǐng)?bào)》2011年3月12日。為什么要構(gòu)建員額法官退出機(jī)制呢？在筆者看來(lái)，有如下宏觀、中觀和微觀三個(gè)方面的價(jià)值考慮。

（一）宏觀價(jià)值：法官責(zé)任制改革的必然趨勢(shì)

2017年5月，最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)在山東調(diào)研時(shí)指出，入額法官必須辦案，不辦案的法官要退出員額。②周斌等：《周強(qiáng)：入額法官必須辦案，不辦案要退出》，載《法制日?qǐng)?bào)》2017年5月13日。2017年3月7日上午，最高人民法院司改辦主任胡仕浩就人民法院深化司法體制改革情況在法制網(wǎng)與網(wǎng)友進(jìn)行了在線交流指出，“截止到2月份，除了遼寧、江西、河南、西藏這四個(gè)省區(qū)外，全國(guó)27個(gè)省區(qū)市的法院，包括兵團(tuán)法院，都完成了員額選任工作。③胡仕浩：《最高法院司改辦主任：最下一步將強(qiáng)化院庭長(zhǎng)辦案，建立法官員額退出機(jī)制》，“法影斑斕”，2017年3月8日訪問(wèn)。最高人民法院先后多次強(qiáng)調(diào)院庭長(zhǎng)辦案，并且于2017年4月發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)各級(jí)人民法院院庭長(zhǎng)辦理案件工作的意見(jiàn)（試行）》，并于2017年5月1日起試行，首次劃定市縣兩級(jí)法院院長(zhǎng)辦案數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)：不得少于所在法院法官辦案平均量5%，同時(shí)明確院庭長(zhǎng)入額不辦案、“掛名辦案”、年度辦案不達(dá)標(biāo)的應(yīng)退出員額。最高人民法院副院長(zhǎng)李少平于2017年2月27日新聞發(fā)布會(huì)上明確指出，對(duì)只拿待遇不愿盡責(zé)、擔(dān)當(dāng)不夠不敢盡責(zé)、能力不足不能負(fù)責(zé)、違紀(jì)違規(guī)懲戒問(wèn)責(zé)的法官，要及時(shí)退出員額。④2月27日，最高人民法院召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)，全面介紹了2016年人民法院司法改革進(jìn)展情況和亮點(diǎn)工作，并發(fā)布《中國(guó)法院的司法改革（2013—2016）》《中國(guó)法院的司法公開(kāi)（2013-2016）》白皮書(shū)。最高人民法院副院長(zhǎng)李少平、最高人民法院司改辦主任胡仕浩分別就相關(guān)問(wèn)題回答了記者的提問(wèn)。并且他還指出，下一步，對(duì)于不辦案、偽辦案或辦案達(dá)不到要求的領(lǐng)導(dǎo)干部，要強(qiáng)制其退出員額。⑤前引④。2017年2月，最高人民法院黨組成員、政治部主任徐家新談到司法責(zé)任制改革時(shí)候，指出：“對(duì)只拿待遇不愿盡責(zé)、擔(dān)當(dāng)不夠不敢盡責(zé)、能力不足不能負(fù)責(zé)、違紀(jì)違規(guī)懲戒問(wèn)責(zé)的法官，及時(shí)退出員額?！雹迯堊訐P(yáng)：《徐家新談司法責(zé)任制改革：要做到讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)》，中新社北京2月16日電。載http：//news.163.com/17/0216/16/CDDKL1RN00018AOQ.html。由此可見(jiàn)，最高人民法院反復(fù)多次重申，對(duì)入額不辦案的法官要求退出員額，尤其是對(duì)院庭長(zhǎng)提出了硬性要求。為此，建立員額法官退出機(jī)制，是落實(shí)法官責(zé)任制改革的必然趨勢(shì)。

（二）中觀價(jià)值：?jiǎn)T額動(dòng)態(tài)調(diào)整的必然路徑

2017年3月7日上午，最高人民法院司改辦主任胡仕浩就人民法院深化司法體制改革情況在法制網(wǎng)與網(wǎng)友進(jìn)行了在線交流指出，“法官員額有動(dòng)態(tài)的調(diào)整，不僅要從遴選入額的環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)范，還要從退出員額的環(huán)節(jié)完善相應(yīng)措施，要保證能進(jìn)也能出，我們法官的隊(duì)伍始終是一潭活水、一潭好水?！雹咔耙?。依據(jù)現(xiàn)有的司法改革政策，員額法官并不是一成不變的，而是隨時(shí)都可能調(diào)整的，是一種動(dòng)態(tài)的管理模式。按理而言，既然員額法官實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，是一潭活水，就會(huì)有進(jìn)有退。既然建立了法官入額機(jī)制，必然要求建立員額法官退出機(jī)制。“到2017年底，初步建立分類(lèi)科學(xué)、分工明確、結(jié)構(gòu)合理和符合司法職業(yè)特點(diǎn)的法院人員管理制度。”⑧參見(jiàn)最高人民法院2015年2月4日發(fā)布的《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見(jiàn)》。然而，2017年兩會(huì)期間，最高人民法院周強(qiáng)院長(zhǎng)向全國(guó)人大代表報(bào)告時(shí)指出，有的法院在員額制改革中搞平均主義或論資排輩。為了打破平均主義或論資排輩等局面，需要如同專(zhuān)家所言，“建立‘有進(jìn)有出’、‘能上能下’的員額動(dòng)態(tài)調(diào)控機(jī)制和員額退出機(jī)制，通過(guò)數(shù)輪的人員調(diào)整、篩選，才能確保所有員額法官都業(yè)務(wù)精湛、業(yè)績(jī)突出、履職盡責(zé)、勤勉敬業(yè)，才能最終實(shí)現(xiàn)法官的‘三化’”。⑨胡道才：《法官員額制改革“落地”后的思考》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2017年3月28日。因此，為了法官隊(duì)伍正規(guī)化、職業(yè)化、專(zhuān)業(yè)化發(fā)展，需要建立員額法官退出機(jī)制?！胺ü偈怯羞M(jìn)有出的，因年齡、身體狀況、晉升等原因，法官都有離開(kāi)審判崗位的時(shí)候?！雹庾谥緩?qiáng)：《如何構(gòu)建和完善員額制改革下的法官選拔和退出機(jī)制》，載《山東審判》2015年第1期。因此，建立員額法官退出機(jī)制也是非常必要的。在筆者看來(lái)，在當(dāng)前司法實(shí)踐中，對(duì)一些審判質(zhì)效差的、嚴(yán)重違反審判紀(jì)律甚至違法犯罪的、因身體原因或者達(dá)到了退休年齡等原因不適宜繼續(xù)從事員額法官審判工作的，則需要他們主動(dòng)或者被動(dòng)地退出法官員額。

（三）微觀價(jià)值：法官助理上升渠道的必然要求

“司法制度的諸多細(xì)節(jié)，薪水、工作量、年齡及晉升的可能，都會(huì)進(jìn)入法官有意無(wú)意的思考，并影響法官的司法行為?！盵11]【美】理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第3頁(yè)。建立員額法官退出機(jī)制，是員額法官隊(duì)伍的自我進(jìn)化。當(dāng)前，將入額作為一種對(duì)現(xiàn)有法官激勵(lì)的手段，對(duì)入額法官給予加薪等多種提高其職業(yè)尊榮感的待遇。然而，從首次入額的法官來(lái)看，諸多地方實(shí)行了讓年長(zhǎng)法官先入，年輕法官靠邊站并一刀切變成法官助理的普遍現(xiàn)象。正如最高人民法院曾經(jīng)坦言，入額在一些法院存在論資排輩的現(xiàn)象，導(dǎo)致一些優(yōu)秀法官、年輕法官紛紛辭職、跳槽。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2013年上海法院辭職的法官超過(guò)70名，較2012年有明顯增加；2014年共有105人離職，其中法官有86名，在這86名法官中，有17個(gè)審判長(zhǎng)，43人擁有碩士以上學(xué)歷，63人是年富力強(qiáng)的“70后”。[12]陳瓊珂：《司法改革能消解法官離職嗎》，http：//www.shobserver.com/news/detail?id=4592，2017年4月訪問(wèn)。無(wú)獨(dú)有偶，根據(jù)“法官之家”開(kāi)展的一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)問(wèn)卷調(diào)查，在2660份調(diào)查問(wèn)卷中，竟有超過(guò)57.37%的法官認(rèn)真考慮過(guò)想要離開(kāi)法院，并且目前已著手進(jìn)行離職準(zhǔn)備的法官也高達(dá)9.81%，而從未想過(guò)要離開(kāi)法院的法官僅占受調(diào)查人數(shù)的5.53%。[13]胡昌明：《中國(guó)法官基本狀況報(bào)告》，載“法官之家”微信，2017年5月10日訪問(wèn)?！胺ㄔ菏欠傻蹏?guó)的首都，而法官則是法律帝國(guó)的王侯?！盵14]【美】德沃金：《法律帝國(guó)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第361頁(yè)。在39%入額比例保持基本不變的情況下，通過(guò)員額法官退出機(jī)制使得不符合條件的員額法官退出員額，使得符合員額法官相應(yīng)條件的法官助理進(jìn)入法官隊(duì)伍，讓年輕的法官助理有上升渠道，讓年輕法官助理看到入額的希望、奔頭，有助于穩(wěn)定年輕的法官助理隊(duì)伍。為此，我們需要實(shí)行員額法官退出機(jī)制。

二、困境分析：構(gòu)建員額法官退出機(jī)制的現(xiàn)實(shí)困難

（一）理論困境：嚴(yán)重不足

“思想是行動(dòng)的指南?！标惾鹑A教授指出，“與司法改革的強(qiáng)力推進(jìn)形成鮮明對(duì)比的是，改革者并沒(méi)有提出令人完全信服的司法理論。在很大程度上，這一輪改革存在著‘理論準(zhǔn)備不足’的問(wèn)題。尤其是那些與法院有關(guān)的司法改革，更是存在著改革措施與改革理論嚴(yán)重脫節(jié)的問(wèn)題?！盵15]陳瑞華：《司法改革的理論反思》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第1期。員額法官退出機(jī)制作為一項(xiàng)伴隨著新的司法改革而產(chǎn)生的新制度，要發(fā)展為一項(xiàng)較為科學(xué)的機(jī)制需要新的學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界共識(shí)與法律框架給予支持，支持的首要前提是研究論證并予以佐證。當(dāng)前，法官員額制是人民法院近年才出現(xiàn)的研究熱點(diǎn)，國(guó)內(nèi)對(duì)法官員額退出機(jī)制的研究還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。筆者試圖在中國(guó)知網(wǎng)以“員額法官退出機(jī)制”為題名進(jìn)行索引，目前尚未發(fā)現(xiàn)一篇全篇論述該問(wèn)題的論文。雖然有一些論文零星地涉及到該問(wèn)題，也只是蜻蜓點(diǎn)水式的簡(jiǎn)要闡述一小段，至于構(gòu)建員額法官退出機(jī)制的深層次問(wèn)題，尚未開(kāi)始探討。如此尷尬的理論現(xiàn)狀，讓筆者單獨(dú)進(jìn)行一番探討，如同一次“拓荒”行動(dòng)。

（二）實(shí)踐困境：困難重重

1.制度建立上：缺乏成熟的制度

我國(guó)第二代領(lǐng)導(dǎo)核心鄧小平強(qiáng)調(diào)：“制度問(wèn)題更帶有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性?！比欢c理論論證的不足相伴的是，員額法官退出機(jī)制作為一個(gè)新鮮事物，總覽整個(gè)全國(guó)的試點(diǎn)法院，在筆者的視野里，上海高級(jí)人民法院、山西高級(jí)人民法院、北京市第二中級(jí)法院有員額法官退出機(jī)制。但是，該機(jī)制屬于機(jī)密，正如有學(xué)者提及到“司法改革方案從起草，到論證，甚至到出臺(tái)，都處于秘而不宣的狀態(tài)，各試點(diǎn)法院諱莫如深、避而不談。”[16]中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法治指數(shù)創(chuàng)新工程項(xiàng)目組：《2014年中國(guó)法治狀況與2015年發(fā)展趨勢(shì)》，載《法治藍(lán)皮書(shū).中國(guó)法治發(fā)展報(bào)告》2015年版，第28頁(yè)。因此，筆者尚未看到。并且該制度是否屬于可復(fù)制性的司法改革經(jīng)驗(yàn)，有待論證。當(dāng)前，究竟入額法官在哪些情形下退出、如何退出、如何推進(jìn)員額法官退出機(jī)制等等方面的問(wèn)題亟待探索。在筆者看來(lái)，員額法官退出機(jī)制一定要有明確的標(biāo)準(zhǔn)，可操作性強(qiáng)的具體制度。盡管有學(xué)者探討式地提出，“入額后依托業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)體系，要定期進(jìn)行考核，經(jīng)考核不能勝任法官崗位工作的，要退出員額，出現(xiàn)的空缺可在其他類(lèi)別的人員中擇優(yōu)確定為法官?！盵17]宗志強(qiáng)：《如何構(gòu)建和完善員額制改革下的法官選拔和退出機(jī)制》，載《山東審判》2015年第1期。至于該業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)考核體系如何具體化、如何細(xì)化，是否具備可操作性，卻是一個(gè)沒(méi)有見(jiàn)到的“秘密”。由此可見(jiàn)，目前員額法官的退出不僅缺乏成熟的制度，而且缺乏科學(xué)的考核測(cè)評(píng)機(jī)制，導(dǎo)致制定員額法官退出機(jī)制成為瓶頸。

2.制度執(zhí)行上：缺乏實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)

黨的十八屆四中全會(huì)指出，“制度的生命力在于執(zhí)行。”在筆者視野范疇之內(nèi)，尚未發(fā)現(xiàn)一個(gè)法院制定并實(shí)施了具體性、可操作性的制度。盡管上海市高級(jí)人民法院宣傳自己是全國(guó)第一個(gè)建立了法官員額退出機(jī)制，打破了入額法官終身制的法院。但是，該制度尚未實(shí)行，正如該院院長(zhǎng)崔亞?wèn)|所言，“現(xiàn)在還沒(méi)實(shí)行，因?yàn)閯傞_(kāi)始入額嘛，這個(gè)是我們首創(chuàng)?！彪m然，除此之外，全國(guó)極個(gè)別法院，譬如北京市第二中級(jí)人民法院、山西省高級(jí)人民法院開(kāi)始探索員額法官退出機(jī)制，但是在實(shí)踐操作上幾乎為零。全國(guó)其他法院就連法官員額退出機(jī)制都尚未納入機(jī)制建立范疇，更別談實(shí)施這一環(huán)節(jié)了。

三、域外與域內(nèi)：我國(guó)員額法官退出機(jī)制的借鑒與審視

員額法官退出機(jī)制在我國(guó)尚屬于立法的空白。在這一背景下，需要我們以更為客觀、理性、廣闊的視野去觀察域外與域內(nèi)現(xiàn)實(shí)，發(fā)掘其構(gòu)建的基礎(chǔ)，以對(duì)新機(jī)制的建立“助力”。

（一）域外經(jīng)驗(yàn)：德國(guó)與加拿大法官退出的經(jīng)驗(yàn)

“他山之石，可以攻玉。”通過(guò)考察與分析域外法官退出機(jī)制，對(duì)于我國(guó)員額法官退出機(jī)制的探究與構(gòu)建大有裨益。

1.德國(guó)。在德國(guó)，規(guī)定法官退出主要有如下幾種情形：第一，失去德國(guó)人資格身份、在德國(guó)之外擔(dān)任公職、成為職業(yè)軍人等情形應(yīng)當(dāng)被免職。第二，拒絕宣誓、任命時(shí)未辭去議員等公職、超過(guò)年齡限制、法官書(shū)面要求辭職、不適合繼續(xù)擔(dān)任法官職務(wù)且尚未達(dá)到法定退休年齡等情形，法官將被免職（值得注意的是，在德國(guó)對(duì)于終身法官及特定任期法官的免職，除需經(jīng)法官書(shū)面同意外，還要法院用特定的判決進(jìn)行）。[18]蔣曉偉：《中德法官管理制度比較研究》，載《德國(guó)研究》2000年第2期。第三，因法官?gòu)椲莱绦?、正式紀(jì)律程序、司法利益的需要、法院組織形式的改變等情形，可以無(wú)須法官本人書(shū)面同意，要求其離職。[19]《德國(guó)法官法（上）》，中外民商裁判網(wǎng)，2017年5月5日訪問(wèn)。第四，達(dá)到法定退休年齡，強(qiáng)制退休。德國(guó)的聯(lián)邦法官退休年齡為67歲，州法官的退休年齡由各州規(guī)定，一般不低于65歲。[20]《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院法》第4條，陳愛(ài)娥譯，中國(guó)究政網(wǎng)，2017年5月5日訪問(wèn)。

2.加拿大。在加拿大，失去法官身份大抵有以下幾種情形：第一，由于法官自身健康和醫(yī)學(xué)上的原因，無(wú)法繼續(xù)履行職務(wù)，可以提前離職。[21]李琴、王小光：《加拿大法官管理和職業(yè)保障制》，載《人民司法》2014年第23期。第二，達(dá)到法定退休年齡。一般情況下，法官法定的退休年齡是75歲，高于一般公務(wù)員65歲的退休年齡。[22]李賢華：《域外法官退休制度》，載《人民法院報(bào)》2014年9月19日。被任命的法官必須在其崗位上工作到法律規(guī)定的帶薪退休年齡，否則必須退休后才能離職。[23]關(guān)毅：《法官遴選制度（下）》，載《法律適用》2002年第6期。第三，由于法官有違背受賄等道德準(zhǔn)則的行為，被罷免。一般情況下，被任命的法官將獲得“任職保證”，即法官非因法定條件和程序，不受罷免、撤職、調(diào)任、停職或者降職、降薪等行政處分，除非法官有違背道德準(zhǔn)則的行為才不受“任職保證”的保護(hù)。[24]陳文興：《法官職業(yè)與司法改革》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第66頁(yè)。

通過(guò)上述兩個(gè)國(guó)家法官退出機(jī)制的比較，我們不難看到，他們具有共同點(diǎn)：退出情形大致差不多，這些對(duì)于我國(guó)如何構(gòu)建員額法官退出情形具有參考借鑒價(jià)值。

（二）試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)：我國(guó)三個(gè)樣本法院的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)

美國(guó)著名的法官霍姆斯曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”為正確認(rèn)知目前員額法官退出機(jī)制的改革，筆者以上海、北京和山西法院作為考察樣本。

1.上海市高級(jí)人民法院具體做法。作為全國(guó)第一個(gè)建立法官退出機(jī)制的法院，該院從辦案、廉政、遵紀(jì)守法等方面，每年對(duì)入額法官進(jìn)行考核一次。如果考核合格，繼續(xù)做入額法官，如果考核不合格，退出入額法官，如果存在嚴(yán)重錯(cuò)誤，由黨紀(jì)國(guó)法來(lái)處理。[25]彭美等：《上海高院院長(zhǎng)：上海首創(chuàng)員額退出機(jī)制 破除法官終身制》，載《南方都市報(bào)》2015年3月12日。

2.北京市第二中級(jí)人民法院具體做法。2016年4月，北京市第二中級(jí)人民法院根據(jù)自己的司改方案，將探索實(shí)行法官員額退出機(jī)制，擬對(duì)政治表現(xiàn)、知識(shí)經(jīng)驗(yàn)、能力業(yè)績(jī)、紀(jì)律作風(fēng)等方面不符合崗位要求的員額法官，實(shí)行員額法官退出。[26]黃潔：《北京二中院探索員額退出機(jī)制》，載《法制日?qǐng)?bào)》2016年4月6日。

3.山西省高級(jí)人民法院具體做法。山西省高級(jí)人民法院在員額制改革中特別強(qiáng)調(diào)要建立退出機(jī)制，實(shí)現(xiàn)有進(jìn)有退。按照司法改革方案，員額制法官退出員額的情形可以分成兩類(lèi)：一類(lèi)是被動(dòng)退出，包括6種應(yīng)當(dāng)退出員額的情形[27]應(yīng)當(dāng)退出員額的“6種情形”包括：1.員額制法官?zèng)]有在業(yè)務(wù)部門(mén)親自辦案的；2.員額制法官入額后在非業(yè)務(wù)部門(mén)任職的，就不能再占用辦案部門(mén)的員額；3.第一批試點(diǎn)法院政治部主任、紀(jì)檢組長(zhǎng)等從事非審判業(yè)務(wù)工作的院領(lǐng)導(dǎo)入額后，在入額公示期滿3個(gè)月內(nèi)，所在單位沒(méi)有免去其行政職務(wù)，或本人沒(méi)有依照承諾主動(dòng)辭去所任行政職務(wù)的；4.員額制法官年辦案數(shù)沒(méi)有達(dá)到要求的；5.員額制法官配偶在本?。ㄊ小⒖h）從事律師、司法審計(jì)、司法拍賣(mài)職業(yè)的，各級(jí)法院領(lǐng)導(dǎo)班子成員配偶、子女在本?。ㄊ?、縣）從事前述職業(yè)的，在入額公示期滿3個(gè)月內(nèi)，其配偶、子女沒(méi)有退出所在職業(yè)的；6.員額制法官由于工作調(diào)動(dòng)離開(kāi)法院系統(tǒng)，或因辭職、退休、辭退等原因離開(kāi)所在法院的。：另一類(lèi)是主動(dòng)退出，即員額制法官辭職的情形。[28]前引 [27]。

透過(guò)上海、北京和山西法院等地經(jīng)驗(yàn)，主要表現(xiàn)如下特點(diǎn)：一是三個(gè)法院均處于摸索階段。二是三個(gè)法院尚未得到實(shí)施。三是三個(gè)法院宣傳的員額法官退出機(jī)制不同。上海高級(jí)人民法院側(cè)重在考核內(nèi)容、考核次數(shù)與考核結(jié)果的運(yùn)用；北京市第二中級(jí)人民法院側(cè)重考核內(nèi)容；山西省高級(jí)人民法院側(cè)重在員額法官退出員額的情形。當(dāng)然，這三個(gè)樣本法院先行先試的工作經(jīng)驗(yàn)，有助于我們?cè)跇?gòu)建更具有可操作性的員額法官退出機(jī)制中借鑒。

（三）域內(nèi)經(jīng)驗(yàn)：我國(guó)公務(wù)員法與法官法的相關(guān)制度

根據(jù)2005年4月27日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》。該法規(guī)定了三種情形失去公務(wù)員身份：第一種是辭職。[29]《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第80條。第二種是辭退。[30]《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第83條。第三種是退休。[31]《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第87條。根據(jù)2001年6月30日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)法官法〉的決定》修正案，法官法規(guī)定了三種情形失去法官身份：第一種是辭職。[32]《中華人民共和國(guó)法官法》第39條。第二種是辭退。[33]《中華人民共和國(guó)法官法》第40條。第三種是退休。[34]《中華人民共和國(guó)法官法》第42條。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第33條規(guī)定，對(duì)公務(wù)員的考核，根據(jù)管理權(quán)限，全面考核公務(wù)員的德、能、勤、績(jī)、廉，重點(diǎn)考核工作實(shí)績(jī)。[35]《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》。第34條規(guī)定，公務(wù)員的考核分為平時(shí)考核和定期考核，定期考核以平時(shí)考核為基礎(chǔ)。[36]前引 [35]。第36條規(guī)定，定期考核的結(jié)果分為優(yōu)秀、稱(chēng)職、基本稱(chēng)職和不稱(chēng)職四個(gè)等次。定期考核的結(jié)果應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式通知公務(wù)員。[37]前引 [35]。第37條規(guī)定，定期考核的結(jié)果作為調(diào)整公務(wù)員職務(wù)、級(jí)別、工資以及公務(wù)員獎(jiǎng)勵(lì)、培訓(xùn)、辭退的依據(jù)。[38]前引 [35]?！吨腥A人民共和國(guó)法官法》第21條規(guī)定，對(duì)法官的考核，由所在人民法院組織實(shí)施。[39]《中華人民共和國(guó)法官法》。第22條規(guī)定，對(duì)法官的考核，應(yīng)當(dāng)客觀公正，實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)和群眾相結(jié)合，平時(shí)考核和年度考核相結(jié)合。[40]前引[39]。第23條規(guī)定，對(duì)法官的考核內(nèi)容包括：審判工作實(shí)績(jī)，思想品德，審判業(yè)務(wù)和法學(xué)理論水平，工作態(tài)度和審判作風(fēng)。重點(diǎn)考核審判工作實(shí)績(jī)。[41]前引[39]。第24條規(guī)定，年度考核結(jié)果分為優(yōu)秀、稱(chēng)職、不稱(chēng)職三個(gè)等次。考核結(jié)果作為對(duì)法官獎(jiǎng)懲、培訓(xùn)、免職、辭退以及調(diào)整等級(jí)和工資的依據(jù)。[42]前引[39]。第25條規(guī)定，考核結(jié)果以書(shū)面形式通知本人。本人對(duì)考核結(jié)果如有異議，可以申請(qǐng)復(fù)議。[43]前引[39]。

通過(guò)考察公務(wù)員和法官退出機(jī)制，我們不難看到通過(guò)上述兩部法律規(guī)定退出情形大致是一致的，公務(wù)員和法官考核內(nèi)容大致一致。這些內(nèi)容對(duì)構(gòu)建我國(guó)員額法官退出機(jī)制的退出情形與考核辦法具有參考價(jià)值。

四、進(jìn)路探究：我國(guó)員額法官退出機(jī)制的初步構(gòu)建

司法改革或法院轉(zhuǎn)型的實(shí)質(zhì)是制度創(chuàng)新與制度再造。[44]【冰島】埃格特森：《經(jīng)濟(jì)行為與制度》，吳經(jīng)邦等譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第189頁(yè)。員額法官退出機(jī)制作為“摸著石頭過(guò)河”的一項(xiàng)重要改革舉措，需要在科學(xué)合理、公平公正公開(kāi)、符合司法規(guī)律的基礎(chǔ)之上進(jìn)行。在這一過(guò)程中，需要我們有效做好符合國(guó)情的“頂層設(shè)計(jì)”，才能實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)之帕累托最優(yōu)。[45]帕累托最優(yōu)是指生產(chǎn)資源的配置和財(cái)富的分配如果已經(jīng)達(dá)到這樣一種狀態(tài)，即任何重新改變資源配置或財(cái)富分配的方法，已經(jīng)不可能在不使任何人的處境變壞的情況下，使任何一人的處境更好。之中狀態(tài)即是效率的最佳狀態(tài)。也稱(chēng)“帕累托最優(yōu)狀態(tài)”。為此，筆者試圖進(jìn)行細(xì)致地設(shè)計(jì)，以供大家參考。具體構(gòu)建如下：

（一）理念定位：?jiǎn)T額法官退出機(jī)制的基本原則

1.正當(dāng)性原則。習(xí)近平總書(shū)記指出，“重大改革都要于法有據(jù)?！闭?dāng)性是任何制度及程序的出發(fā)點(diǎn)。從實(shí)體上看，員額法官退出機(jī)制應(yīng)當(dāng)納入法治的軌道，將退出的情形、員額法官考核辦法等諸多內(nèi)容予以明確規(guī)定，同時(shí)需要體現(xiàn)出實(shí)體上的正當(dāng)性。從程序上看，員額法官退出機(jī)制，需要依據(jù)正當(dāng)法律程序。正當(dāng)法律程序是指“要求一切權(quán)力的行使在剝奪私人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，當(dāng)事人具有要求聽(tīng)證的權(quán)利?！盵46]王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法（上）》，中國(guó)法制出版社1995年版，第383頁(yè)。員額法官退出的程序需要根據(jù)正當(dāng)法律程序，即為非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得以任何名義將員額法官退出員額，杜絕暗箱操作或者人為操縱。

2.整體性原則?！安恢\全局者，不足謀一域?！睒?gòu)建我國(guó)員額法官退出機(jī)制是對(duì)法官員額制改革與完善的積極回應(yīng)，是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程，需要注意制度設(shè)計(jì)的通盤(pán)考慮，需要注意制度的科學(xué)性與合理性以及可操作性，以保證其既契合司法改革精神，又能發(fā)揮其保障入額法官權(quán)益的功能。員額法官退出機(jī)制必須與相關(guān)司法改革緊密契合，方能獲得雙贏發(fā)展。一是與入額法官選任制度結(jié)合。在員額法官退出的同時(shí)，需要增補(bǔ)法官助理進(jìn)入員額法官序列，確保個(gè)人能力突出、審判業(yè)績(jī)突出的優(yōu)秀人才進(jìn)入法官隊(duì)伍。二是與法官業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)體系相結(jié)合。員額法官退出機(jī)制需要建立科學(xué)合理、公平公正、覆蓋全面、符合審判規(guī)律、具有量化指標(biāo)、注重案件質(zhì)量與效率的法官業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)機(jī)制。三是與法官責(zé)任制改革相結(jié)合。一方面，確保85%的入額法官必須到一線辦案。另一方面，入額法官切實(shí)做到“讓審理者裁判、讓裁判者負(fù)責(zé)”。

3.特殊性原則?！叭魏沃贫榷加衅鋬?nèi)在生成規(guī)律和外部環(huán)境約束，制度設(shè)計(jì)若不能成功地與社會(huì)結(jié)構(gòu)之對(duì)接，就會(huì)遭遇到強(qiáng)烈的排異反應(yīng)?！盵47]李漢林：《組織和制度變遷的社會(huì)過(guò)程》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005年第1期。員額法官退出機(jī)制需要體現(xiàn)出法官職業(yè)特點(diǎn)和職業(yè)規(guī)律。眾所周知，法官與其他國(guó)家公職人員相比，是一個(gè)以履行公正、居中裁判為基本職責(zé)的特殊職業(yè)群體。因此，與其他的國(guó)家公務(wù)行為相比，法官行為更能體現(xiàn)出獨(dú)立性、程序性、中立性、公正性等獨(dú)特的特點(diǎn)。為此，員額法官退出機(jī)制應(yīng)具備自己的職業(yè)規(guī)律和職業(yè)特點(diǎn)。

4.開(kāi)放性原則。員額法官退出機(jī)制的構(gòu)建，需要“開(kāi)門(mén)造車(chē)”，需要集思廣益，充分尊重法官、法學(xué)專(zhuān)家、律師等社會(huì)各界的各種意見(jiàn)，使得機(jī)制既能充分反映法院實(shí)際，又能充分保護(hù)好員額法官、退出員額法官的利益，使得機(jī)制的實(shí)施更顯得可操作性，更具有科學(xué)性。

（二）具體搭建：?jiǎn)T額法官退出機(jī)制的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)

1.設(shè)置員額法官退出的情形

科學(xué)設(shè)置員額法官退出的情形，確保員額法官退出機(jī)制的可預(yù)見(jiàn)性及權(quán)威性。員額法官退出的情形分為三類(lèi)：第一類(lèi)是法定退出，即為員額法官退休之后應(yīng)當(dāng)退出員額。第二類(lèi)是主動(dòng)退出，即為員額法官主動(dòng)申請(qǐng)退出員額。第三類(lèi)是被動(dòng)退出。關(guān)于第三類(lèi)，結(jié)合現(xiàn)有司法改革的精神，筆者認(rèn)為可以考慮如下八種情形：一是喪失中華人民共和國(guó)國(guó)籍的；二是只拿待遇不辦案的入額法官；三是考核不合格的入額法官；四是違紀(jì)違規(guī)懲戒問(wèn)責(zé)的入額法官；五是身體健康不能勝任的入額法官；六是已經(jīng)調(diào)離法院的入額法官；七是辭職或者被辭退的；八是其他情形。

2.員額法官退出的考核

如何讓真正優(yōu)秀的法官入額、讓不適合辦案的員額法官退出員額，真正實(shí)現(xiàn)員額法官“有進(jìn)有退”，這是科學(xué)設(shè)置員額法官退出考核辦法的初衷。為了科學(xué)設(shè)計(jì)好考核辦法，筆者結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)、三個(gè)樣本法院以及公務(wù)員法與法官法的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行了總結(jié)，并進(jìn)行了探索思考。為此，為了科學(xué)考核，筆者認(rèn)為從如下幾個(gè)方面入手：

（1）成立法官考評(píng)委員會(huì)。為了解決好“誰(shuí)來(lái)考核”，建立三級(jí)法院法官考評(píng)委員會(huì)。?。ò陛犑小⒆灾螀^(qū)）級(jí)、市（這里的市是指地級(jí)市）級(jí)、縣（包含縣級(jí)市、區(qū)）級(jí)三級(jí)法院的內(nèi)部需要建立法官考評(píng)委員會(huì)。需要注意的是，法官考評(píng)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)吸收法學(xué)專(zhuān)家學(xué)者、律師、人大代表等社會(huì)各界代表進(jìn)入委員會(huì)，確?？己说墓耘c權(quán)威性。

（2）建立科學(xué)的考核辦法?？己宿k法是建立員額法官退出機(jī)制的關(guān)鍵。為了建立科學(xué)、合理、符合司法規(guī)律、覆蓋全面的考核辦法，筆者從考核內(nèi)容、考核方式、考核形式、考核結(jié)果等方面進(jìn)行一番探索。一是考核內(nèi)容。全面考核員額法官的德、能、勤、績(jī)、廉，考核內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)包括員額法官的政治表現(xiàn)、知識(shí)經(jīng)驗(yàn)、能力業(yè)績(jī)、紀(jì)律作風(fēng)等方面，重點(diǎn)考核員額法官的審判工作實(shí)績(jī)。在德上，將法官誠(chéng)信記錄、行為規(guī)范、生活作風(fēng)作為測(cè)評(píng)依據(jù)之一。對(duì)在司法活動(dòng)中有徇私舞弊，貪贓枉法等違法、違紀(jì)行為的員額法官，實(shí)行一票否決。對(duì)嫖娼、通奸等嚴(yán)重違反道德的員額法官，實(shí)行一票否決。在能上，重點(diǎn)考核員額法官的庭審駕馭能力、調(diào)解能力和撰寫(xiě)裁判文書(shū)的能力。在勤上，曠工連續(xù)超過(guò)十天，或者一年內(nèi)累計(jì)超過(guò)二十天的員額法官，實(shí)行一票否決。在績(jī)上，重點(diǎn)考核員額法官的結(jié)案率、調(diào)解撤訴率、上訴率、改判率、發(fā)回重審率、服判息訴率等指標(biāo)。因改判率、發(fā)回重審率很大程度體現(xiàn)員額法官的司法能力，對(duì)每年主辦案件被改判、發(fā)回重審達(dá)到一定數(shù)量的，應(yīng)退出員額法官序列。二是考核方式。員額法官的考核分為平時(shí)考核和定期考核，定期考核以平時(shí)考核為基礎(chǔ)。定期考核，對(duì)員額法官實(shí)行一年一次考核。三是考核形式。采取案件質(zhì)量考評(píng)、參加庭審旁聽(tīng)、評(píng)查裁判文書(shū)、走訪當(dāng)事人等形式對(duì)員額法官進(jìn)行考察，杜絕文本化與形式化。同時(shí)，建立由案件承辦律師、案件當(dāng)事人對(duì)員額法官職業(yè)道德、司法水平進(jìn)行評(píng)價(jià)的制度，并將律師、案件當(dāng)事人投訴作為對(duì)員額法官的測(cè)評(píng)依據(jù)之一。四是考核結(jié)果。定期考核的結(jié)果分為優(yōu)秀、合格和不合格三個(gè)等次。定期考核的結(jié)果應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式通知員額法官本人。

（3）提高退出過(guò)程透明度?！瓣?yáng)光是最好的防腐劑?！庇捎趩T額法官退出機(jī)制涉及到利益重新調(diào)整，必然會(huì)創(chuàng)造新的利益，也必然會(huì)觸動(dòng)既得利益。因此，為了增強(qiáng)制度的公信力與權(quán)威性，必須要增強(qiáng)員額法官退出機(jī)制的透明度。筆者認(rèn)為，在不侵犯隱私的前提下，應(yīng)當(dāng)在法院內(nèi)部進(jìn)行相關(guān)信息的公示。同時(shí)，為了保障即將退出員額的法官具有充分的知情權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)和申請(qǐng)聽(tīng)證的權(quán)利，對(duì)于在公示期間所接收的申辯予以及時(shí)回復(fù)，并將處理結(jié)果及原因及時(shí)告知即將退出員額的法官，保證程序的透明度與權(quán)威性。

（4）暢通救濟(jì)渠道。法諺云：“有權(quán)利必有救濟(jì)。”在筆者看來(lái)，建立員額法官退出的程序救濟(jì)機(jī)制，對(duì)于維護(hù)即將退出員額的法官的合法權(quán)益顯得非常重要。每年度，本院法官考評(píng)委員會(huì)在對(duì)員額法官作出退出員額法官的結(jié)論前，應(yīng)給予即將退出員額法官當(dāng)面陳述機(jī)會(huì)，本院法官考評(píng)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)結(jié)合即將退出員額法官當(dāng)面陳述與其他評(píng)價(jià)資料得出結(jié)論，嚴(yán)格限制僅憑書(shū)面資料即對(duì)員額法官作出不利評(píng)價(jià)。具體而言，即將退出員額的法官對(duì)評(píng)價(jià)結(jié)果有異議的，可在接收考評(píng)結(jié)果之后一定期限向本院法官考評(píng)委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議一次，本院法官考評(píng)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)重新審查并作出復(fù)議意見(jiàn)，即將退出員額的法官提出新的事實(shí)與理由的，應(yīng)當(dāng)組織相關(guān)人員再次進(jìn)行評(píng)價(jià)，復(fù)議結(jié)果應(yīng)以書(shū)面形式送達(dá)即將退出員額的法官。即將退出員額的法官對(duì)復(fù)議結(jié)果仍不服的，可向上級(jí)法院法官懲戒委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議一次，復(fù)議原則上采取書(shū)面審查方式進(jìn)行。

（5）注重考核結(jié)果的運(yùn)用。將考核結(jié)果作為員額法官退出的依據(jù)。對(duì)于考核優(yōu)秀、合格的員額法官，繼續(xù)擔(dān)任員額法官；對(duì)于考核不合格的員額法官，退出法官員額。

3.員額法官退出的程序

讓已經(jīng)不適合入額或者不愿意入額的員額法官退出，需要建立一套系統(tǒng)完整、規(guī)范的退出程序。具體程序如下；

（1）提出。入額法官自己主動(dòng)提出退出申請(qǐng)或者員額法官所在單位人事部門(mén)提出不適合繼續(xù)入額的員額法官的名單。

（2）研究。員額法官所在單位黨組研究決定并公示。所在法院應(yīng)當(dāng)將退出員額法官的名單及其基本情況在本級(jí)法院進(jìn)行公示。

（3）呈報(bào)。員額法官所在基層法院呈報(bào)到中級(jí)人民法院。中級(jí)人民法院匯總所有轄區(qū)法院全部員額法官的退出名單，并經(jīng)該中級(jí)法院黨組研究決定，并向該轄區(qū)法院進(jìn)行公示。

（4）匯總。省高級(jí)人民法院匯總所有轄區(qū)法院全部員額法官的退出名單，經(jīng)過(guò)該院黨組研究決定，并向全省法院進(jìn)行公示。

（5）公示。經(jīng)過(guò)省法官遴選委員會(huì)研究決定，并向社會(huì)進(jìn)行公示。公示期滿之后，下發(fā)文件即可，員額法官正式退出。

結(jié)語(yǔ)

“路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索?！北疚幕趯?shí)踐操作的視角對(duì)員額法官退出機(jī)制進(jìn)行了一番粗淺的探討，雖不能奢望對(duì)立法給出“良丹妙藥”，只希冀是“萬(wàn)里長(zhǎng)征的第一步”，只希冀自己的探索不能出現(xiàn)“我們已經(jīng)走得太遠(yuǎn)，以至于忘記了為什么而出發(fā)”，對(duì)員額法官退出機(jī)制的構(gòu)建有所裨益足矣！