張翠榮

（100076 中鐵十九局集團(tuán)電務(wù)工程有限公司 北京）

一、工程項(xiàng)目合同特點(diǎn)

（一）合同種類多

一個(gè)工程項(xiàng)目可能會(huì)涉及到建設(shè)工程施工（分包）合同、勘察設(shè)計(jì)合同、監(jiān)理合同、征地拆遷合同、采購(gòu)合同、租賃合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)服務(wù)合同、保險(xiǎn)合同、培訓(xùn)合同、勞動(dòng)合同、物業(yè)合同、用水用電合同等多個(gè)種類的合同，包括專屬管轄的合同和普通管轄的合同以及部分專門法院管轄的合同。

（二）合同當(dāng)事人身份復(fù)雜

工程項(xiàng)目合同當(dāng)事人有政府機(jī)關(guān)、中央企業(yè)、公司和社會(huì)組織，也有個(gè)體工商戶和自然人。合同當(dāng)事人可能是兩方，也可能是三方、四方。

（三）合同履行地范圍廣

以工程為主業(yè)的公司，雖有經(jīng)營(yíng)承攬的穩(wěn)定區(qū)域，但其具體項(xiàng)目分布仍然是天南海北，對(duì)應(yīng)的合同履行地沒(méi)有一個(gè)穩(wěn)定的地方。特別是最新的民訴法解釋發(fā)布以后，建設(shè)工程合同糾紛和房屋租賃合同糾紛被列入專屬管轄范疇之后，爭(zhēng)議條款的設(shè)定的穩(wěn)定性進(jìn)一步被打破。

二、工程項(xiàng)目合同爭(zhēng)議條款設(shè)定之現(xiàn)狀

（一）合同管理人員法律素養(yǎng)普遍不高

工程項(xiàng)目分部范圍廣，合同管理人員不能確保標(biāo)配到法務(wù)人員，其法律素養(yǎng)可想而知。而合同示范文本并不可能解決項(xiàng)目可能面對(duì)的所有問(wèn)題。

（二）爭(zhēng)議條款設(shè)定主動(dòng)權(quán)重視不夠

正因?yàn)樯鲜龊贤芾砣藛T法律素養(yǎng)不高，合同談判過(guò)程中的文本起草不自覺(jué)會(huì)依賴于相對(duì)方，爭(zhēng)議條款設(shè)定的主動(dòng)權(quán)及其背后的隱形利益也不自覺(jué)就給放棄了。雖然部分管理人員會(huì)主動(dòng)借助于網(wǎng)絡(luò)收集整理合同文本，但他們并不能靈活設(shè)定爭(zhēng)議條款，也就不能充分掌握爭(zhēng)議條款設(shè)定的主動(dòng)權(quán)。

（三）爭(zhēng)議條款設(shè)定系統(tǒng)區(qū)劃不細(xì)

工程項(xiàng)目合同有普通管轄的合同，也有專屬管轄的合同，甚至還有專門管轄的合同。面對(duì)的當(dāng)事人有政府機(jī)構(gòu)和中央企業(yè)，也有個(gè)體戶和自然人。不同合同和不同當(dāng)事人的爭(zhēng)議條款設(shè)定的自然會(huì)有所不同。一般法律素養(yǎng)的人不可能有前述系統(tǒng)區(qū)劃的認(rèn)知，而即使專業(yè)的人，不系統(tǒng)研究專業(yè)的事，也不會(huì)有前述系統(tǒng)區(qū)劃的認(rèn)知。

三、工程項(xiàng)目合同爭(zhēng)議條款設(shè)立不當(dāng)面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)

（一）地方保護(hù)

因項(xiàng)目分布廣和合作方多，爭(zhēng)議受訴法院或仲裁委不可避免會(huì)在多個(gè)地域。而不是當(dāng)?shù)仄髽I(yè)，地方保護(hù)很難突破，這是公司訴訟面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)。

（二）不穩(wěn)定不可控

法律的執(zhí)行者也即爭(zhēng)議最終裁決者為自然人，裁判中主觀因素干擾不可避免，加之各地具體政策的迥異，不同地區(qū)對(duì)相同問(wèn)題的認(rèn)知和裁判尺度也不一樣，司法環(huán)境的不穩(wěn)定必然帶來(lái)不可控，風(fēng)險(xiǎn)也就自然而生。

四、工程項(xiàng)目合同爭(zhēng)議條款設(shè)定的建議

（一）配強(qiáng)管理人員

工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人對(duì)合同管理要予以高度重視，合同管理專員要高配，要確保除有工程管理經(jīng)驗(yàn)外，還要有一定的法律專業(yè)知識(shí)，要有責(zé)任心和創(chuàng)新意識(shí)，要有一定的協(xié)調(diào)溝通能力，也要賦予一定實(shí)權(quán)。此外，公司也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)合同管理專員的培訓(xùn)與交流，不斷提升其業(yè)務(wù)素質(zhì)。

（二）制定合同范本

公司應(yīng)結(jié)合項(xiàng)目類別和施工實(shí)際情況擬定合同示范文本，推行合同標(biāo)準(zhǔn)化管理，避免經(jīng)辦人員因?qū)I(yè)知識(shí)缺乏擬定錯(cuò)漏的合同文本，給公司造成不必要的損失。同時(shí)，定期組織檢查合同，一方面確保合同范本真正推廣應(yīng)用，一方面及時(shí)了解和收集合同管理過(guò)程中遇到的新問(wèn)題和新情況，便于及早應(yīng)對(duì)。

（三）動(dòng)態(tài)收集相關(guān)法律法規(guī)

法律法規(guī)日新月異，地方法院對(duì)相同合同糾紛有關(guān)管轄的政策和理解也不盡相同，系統(tǒng)掌握，全面及時(shí)應(yīng)對(duì)是做好合同爭(zhēng)議條款設(shè)定管理的關(guān)鍵。同時(shí)，工程項(xiàng)目也應(yīng)適時(shí)注重“企法”共建工作，為項(xiàng)目營(yíng)造良好的司法環(huán)境。

（四）具體合同具體應(yīng)對(duì)策略

1.普通管轄的應(yīng)對(duì)

按照現(xiàn)行法律規(guī)定，一般合同爭(zhēng)議條款設(shè)定應(yīng)以工程項(xiàng)目法人機(jī)構(gòu)所在地人民法院管轄為原則。同時(shí)，通過(guò)“合同簽訂地”等其他與合同有關(guān)的實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)變相實(shí)現(xiàn)前述原則。

2.專屬管轄的應(yīng)對(duì)

工程項(xiàng)目涉及專屬管轄的合同種類主要是建設(shè)工程施工類合同和房屋租賃合同。突破地域管轄的方式就是仲裁，考慮仲裁地便于對(duì)方當(dāng)事人接受，應(yīng)以北京上海的商事仲裁機(jī)構(gòu)為宜。同時(shí)，合同相對(duì)方是政府機(jī)構(gòu)和中央企業(yè)的，也應(yīng)僅可能實(shí)現(xiàn)仲裁條款。此外，仲裁機(jī)構(gòu)名稱應(yīng)確保正確完整和唯一；避免仲裁條款和法院管轄同時(shí)存在。

3.專門管轄的運(yùn)用

針對(duì)不同工程項(xiàng)目類別，爭(zhēng)議條款設(shè)定選擇不同法院或仲裁委管轄也不同。如鐵路工程項(xiàng)目設(shè)定為鐵路運(yùn)輸法院管轄可能比地方法院管轄要好一些。

4.多個(gè)管轄法院的運(yùn)用

按照現(xiàn)行法律規(guī)定，爭(zhēng)議條款同時(shí)設(shè)定多個(gè)法院管轄已經(jīng)被認(rèn)可。對(duì)談判難度大的客戶和多個(gè)當(dāng)事人的合同，爭(zhēng)議條款設(shè)定可考慮引入多個(gè)法院的方案，盡可能爭(zhēng)取對(duì)公司有利的管轄法院設(shè)定。

5.主合同爭(zhēng)議條款最高效力的設(shè)定

為防止合同履約管理失控，應(yīng)確保在主合同中明確爭(zhēng)議條款的最高效力，即合同當(dāng)事人之后簽訂的補(bǔ)充合同、會(huì)議紀(jì)要、來(lái)往函件等涉及到爭(zhēng)議解決方式的，均不得對(duì)抗此約定。