葉 苓

（310000 浙江賜晟律師事務所 浙江 杭州）

“不當出生”案由的選擇：

醫(yī)療糾紛無外乎醫(yī)療服務合同糾紛與醫(yī)療損害賠償糾紛的選擇，即合同違約之訴或侵權之訴的選擇。選擇不同的請求權也就選擇了不同的法律適用，案件的處理結果會有相對應的區(qū)別。

一、“不當出生”以侵權之訴提起訴訟

侵權有四個要素：行為人有主觀上有過失，有損害的發(fā)生，行為違法，違法行為與損害之間有因果關系。

孩子缺陷雖然是母體自身原因不是醫(yī)院造成的，即便醫(yī)院盡到注意的義務，仍不能改變缺陷的事實，但只要醫(yī)院沒有診斷出并告知依據(jù)現(xiàn)在醫(yī)療水平能夠并且必須檢查出的缺陷，就侵犯了父母知情選擇權。那么這法定違法行為與孩子不當出生之間的因果關系就成立了，所以“不當出生”以侵權之訴進行訴訟是完全可行的。

（1）“不當出生”侵權之訴的原告設定。以“不當出生”殘障孩子作為原告，形成是“不當生命”之訴，原告必須證明不是自己不該有缺陷出生，而是自己根本就不該出生。原告主張的損害就是其自身。那就存在生命有缺陷的存在和從未存在過相比之間的選擇。主流觀點可能會認為哪怕帶有嚴重的缺陷，生命存在比不存在更好。根據(jù)侵權行為理論，因上述原因，原告的訴請很難得到支持。所以侵權之訴中以患兒為原告是不可取的。

“不當出生”以父母為原告。產婦在醫(yī)療機構進行檢查，醫(yī)療機構對產婦有謹慎檢查并提供意見的義務。醫(yī)療機構未檢查出現(xiàn)有的醫(yī)療水平應當檢查出疾病及缺陷，侵犯了父母的知情選擇權。所以在侵權之訴中父母作為原告是適宜的。

（2）“不當出生”的損害賠償計算。“不當出生”損害賠償是難題，其賠償?shù)捻椖浚嬎愕姆绞蕉紵o法律明確規(guī)定。首先孩子缺陷不是醫(yī)院造成的，是母體自身原因造成的，其次在患兒不能作為原告的情況下，其傷殘賠償金，護理費等能否得到法院的支持，如果僅僅是產婦的檢查費，誤工費及護理費等，賠償?shù)馁M用就相差甚遠。所以在選擇侵權之訴時，其賠償項目及可計算的賠償方式都是要考慮之列。

二、“不當出生”以違約之訴提起訴訟

違約之訴是指當事人行為違反了合同約定或法定的義務，合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務時不符合約定，依照法律規(guī)定或合同約定應當承擔的法律責任。產婦到醫(yī)療機構檢查、生產，接受醫(yī)院提供的診療服務，雙方合同成立。醫(yī)療服務合同與一般合同不同是醫(yī)患之間沒有簽訂書面合同，所有權利和義務及違約責任都是法定。所以“不當出生”進行合同違約之訴是完全可行的。

（1）“不當出生”違約之訴原告的設定。以患兒為原告?；純撼錾传@得了民事權利，從其出生開始醫(yī)院就提供了醫(yī)療服務，以患兒作為醫(yī)療服務合同糾紛原告是可行的。如果醫(yī)院后續(xù)的提供的服務更加加深了患兒的病情，那么以患兒作為原告就更顯得必要性。

“不當出生”以父母為原告。產婦在醫(yī)療機構進行檢查，醫(yī)療機構對產婦有謹慎檢查并提供意見的義務。不管是侵權還是違約，雙方首先是基于合同關系，產婦到醫(yī)療機構就診并支付醫(yī)療費，醫(yī)院為產婦提供檢查生產的服務，醫(yī)療機構未檢查出現(xiàn)有的醫(yī)療水平應當檢查出疾病及缺陷，侵犯了父母的知情選擇權，違法法律規(guī)定構成違約。所以在合同之訴中父母作為原告是適宜的。

患兒及父母作為共同的原告。在違約訴訟中列父母及患兒為原告對原告的訴訟來說是有利的，該對誰賠償，這個問題交給法院作出判決，相對減輕了原告訴訟風險。將父母與患兒共同作為原告的理由是孩子出生不僅的造成父母損失，孩子由于自身的殘疾不能融于社會，無論在生活和精神上都產生了損害，如果在后續(xù)治療過程中，醫(yī)院不當?shù)奶幚砑又亓嘶純旱牟∏椋黾踊純簽樵婢陀葹橹匾恕?/p>

三、“不當出生”違約之訴的損害賠償計算

因為在違約之訴中。父母及患兒都能列為原告，所以不論是產婦的醫(yī)療費，護理費、誤工費等，患兒的殘疾賠償金，護理費，殘疾人輔助用品等都能列為賠償項目，對原告而言是非常有利的，至于如何賠償交給法院作出判決。

筆者就有一案例，產婦看到醫(yī)院的廣告，認定醫(yī)院能夠給其提供完善的醫(yī)療服務，從懷孕初期的孕檢至孩子出生為止皆在被告處接受醫(yī)療服務，做了被告建議的有益排除孩子畸形的所有檢查，2012年4月孩子出生后被被告認定為健康狀況良好。但隨著時間推移，孩子表現(xiàn)出的異?，F(xiàn)象越多。無奈2012年7月送至兒童醫(yī)院就診，被認定為小腦畸形，至今一直在治療中，產婦一家為此承受巨大的經(jīng)濟壓力和精神折磨。產婦認為小孩的畸形沒有被發(fā)現(xiàn)，醫(yī)院有不可推卸的責任，經(jīng)過幾次鑒定，最先列產婦為原告，后續(xù)增加患兒與產婦共同為原告，本案涉及虛假廣告、產前診斷資格、產前診斷程序，醫(yī)生診斷資質，醫(yī)院診斷方式，醫(yī)院的后續(xù)治療的延誤等等醫(yī)療糾紛各個階段的失誤及相對應的法律關系，歷經(jīng)四年，幾經(jīng)周折，終于讓患兒一家的賠償項目得到最大化，包括患兒的殘疾人賠償金，二十年的護理費等主要賠償項目都得到法院的支持。但個案不代表所有的“不當出生”應當將患兒及產婦列為被告，醫(yī)療糾紛本身就復雜，“不當出生”在醫(yī)療糾紛中更加錯綜復雜，應當根據(jù)個案不同采取不同的處理方式。

“不當出生”作為新型的侵權案件，因為其法律關系復雜，在選擇案由及原告以及賠償項目計算方式上都有待律師根據(jù)現(xiàn)實現(xiàn)景考量。以上觀點只是筆者在具體實務操作過程心得?！安划敵錾逼溴e綜復雜的法律關系還有待進一步研究分析。