廖桂梅

（401120 西南政法大學商學院 重慶）

《工傷保險條例》自施行以來，與其他相關(guān)法律法規(guī)協(xié)同工作，在分散用人單位用工風險，維護受傷員工的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系等方面，發(fā)揮了不容忽視的作用。伴隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步，工傷這一話題日益受到關(guān)注。處理好工傷認定以及其賠償問題，對社會的穩(wěn)定和諧影響重大，但《工傷保險條例》第15條卻規(guī)定：在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的可視同工傷。該條規(guī)定在實際操作中并未充分發(fā)揮其應有之作用，反而引發(fā)了諸多爭議。據(jù)媒體報道，阜外醫(yī)生昌克勤做手術(shù)暈倒，但因死亡距發(fā)病超過48小時，未被列入工傷。類似案例俯拾皆是，以致造成“家屬拼命埋活人”，“單位拼命救死人”的荒誕現(xiàn)象。從實際情況出發(fā)，不論是48小時還是72小時，總有脫離規(guī)定的存在，因此，厘清該項條例的立法目的，探索其實踐合理性、科學性，據(jù)此探索相關(guān)完善路徑，這才能真正發(fā)揮法律的保障作用。

一、認定標準及立法思路

（一）認定標準

1.時間、地點標準

視同工傷有嚴格的時間和地點限定，也就是“在工作時間和工作崗位”，這是視同工傷認定的基礎(chǔ)，要求時間條件和地點條件必須同時滿足，缺一不可。若是下班之后發(fā)生并在48小時之內(nèi)死亡的，即使疾病產(chǎn)生的原因有可能是工作內(nèi)容導致，原則上亦不予認定為工傷。

2.突發(fā)疾病死亡或者是在48小時內(nèi)搶救無效死亡

首先，這里的“疾病”包括各類疾病，且突發(fā)疾病的判斷必須以醫(yī)療機構(gòu)的診斷為依據(jù)，不能使用患者自己的臆測。其次，即使該疾病產(chǎn)生原因可能是職工個人身體的原因，但只要職工是在“48小時”內(nèi)搶救無效死亡，按理可認定為工傷。

（二）立法思路

中國《工傷保險條例》將工傷分為典型工傷、視同工傷和不得認定工傷三種情況。視同工傷則表示在工作時間工作崗位突發(fā)的疾病與工作的因果關(guān)系并不明確，可能與工作有關(guān)，也可能與工作無關(guān)，是由本人自身的基礎(chǔ)疾病所致。一般而言，工傷保險認定的范圍過寬，對用人單位不利；認定范圍過窄，對勞動者不利。對于第十五條而言，防止一味地擴大對勞動者的保護，避免對對用人單位造成不利影響，應當在視同工傷問題上做出限制性要求。同時，為便于操作，簡化工傷認定，以搶救過程的黃金48小時作為了量化標準。

48小時內(nèi)搶救是否能改變其死亡的結(jié)果，這是用人單位與工傷職工家屬爭議的焦點。而這個結(jié)果的認定，既不能是用人單位，也不能是工傷職工家屬，只能是由醫(yī)療機構(gòu)根據(jù)病人情況做出決定。在醫(yī)療機構(gòu)確定病人沒有繼續(xù)存活的可能性的前提下，家屬因救濟無望而放棄治療，不違反法律禁止性規(guī)定。因此，總體而言，條例第十五條在擴到了工傷保險保障范圍外延的基礎(chǔ)上，結(jié)合一定的條件予以限制，有相當?shù)暮侠硇浴?/p>

二、立法不足

（一）窄化了工傷認定范圍

立法者從降低操作難度的立場出發(fā)，規(guī)定48小時作為工傷認定的量化標準，而這種做法往往是“因陋就簡”。僅考慮簡化認定標準，看似是在用人單位和勞動者利益間酌平衡點，實則已經(jīng)有脫離現(xiàn)實生活的風險。部分學者將《工傷保險條例》第十五條的內(nèi)容與之前勞動部頒布的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條第四款的內(nèi)容進行比較，我們可以發(fā)現(xiàn)工傷認定的范圍有了明顯的縮小。如果按照《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條第四款的內(nèi)容來進行工傷認定，則只要是“在生產(chǎn)工作的時間和區(qū)域內(nèi)，由于不安全因素造成意外傷害的，或者由于工作緊張突發(fā)疾病造成死亡或經(jīng)第一次搶救治療后全部喪失勞動能力的”都可以被認定為工傷。在該試行辦法的使用過程中，如哪些疾病是工作緊張突發(fā)的，疾病和工作原因是否有關(guān)等問題帶來了操作上的困難。故在《工傷保險條例》的相關(guān)條款中僅規(guī)定“突發(fā)疾病”，而不局限于與工作原因有關(guān)系的疾病，實際上便擴大了視同工傷的認定范圍。但同時卻用“48小時”這個具體的時間標準牢牢地限制住了因病死亡的情形，不符合的則“一刀切”排除。若法律本應保障的群體，即因工作原因突發(fā)疾病的勞動者人群，僅僅因搶救時間超過了48小時就失去其應有的權(quán)益保障，顯示是脫離了實際與立法本意的。

（二）引發(fā)道德與法律的沖突

“48小時之限”不僅會使得現(xiàn)實中很多因工作原因突發(fā)疾病死亡的情況不能被認定為工傷，還可能帶來一系列的道德風險，引發(fā)“家屬拼命埋活人”，“用人單位拼命救死人”的荒誕現(xiàn)象。此前，農(nóng)民工尹廣安在工作期間腦溢血送醫(yī)，勞務(wù)公司要求醫(yī)院全力維持其生命以超過48小時期限，以逃避工傷賠償。再有，山東建筑工人孫家?guī)X、江蘇海瀾服飾員工張正梅等都是死者家屬被迫主動提出放棄治療以換取工傷索賠。這些現(xiàn)實困境都要求第十五條規(guī)定做出減少道德風險、切實保障勞動者權(quán)益、維護法律權(quán)威性的改變。

三、完善“視同工傷”的建議

（一）嘗試引入腦死亡標準

自1959年提出腦死亡概念以來，發(fā)達國家?guī)缀醵汲姓J腦死亡是判斷人死亡的科學標準。但承認腦死亡涉及我國幾千年的倫理道德，在立法方面不宜推進過快，但可以在小范圍內(nèi)通過司法解釋適用腦死亡概念，比如現(xiàn)在的《工傷保險條例》15條1款。隨著科學技術(shù)的發(fā)展，患者的生命體征可以用專業(yè)的醫(yī)療設(shè)備與儀器加以維持，部分缺乏社會道德感的企業(yè)借此逃脫工傷賠償?shù)牧x務(wù)，本已腦死亡的患者家屬卻得不到應有的救濟，不得不承受物質(zhì)與精神方面的雙重打擊。因此，立法方面也應充分貫徹著“以人為本”“與時俱進”的原則，做出符合社會有序發(fā)展的調(diào)整，使之更符合人情與學理。

（二）注重實質(zhì)標準

有部分學者認為可以將48小時的時限適當延長，筆者認為這仍是“治標不治本”的解決路徑，因工作原因而突發(fā)疾病的員工仍然有可能會被“時限”這一門檻排除在法律救助之外。因此，將突發(fā)疾病與工作原因這一工傷本質(zhì)結(jié)合起來，做實質(zhì)方面的判斷才是解決的根本之道。

實質(zhì)標準如何確定？學者姜穎認為一些國家的經(jīng)驗值得我們借鑒。如日本在近20年來針對“過勞死”頻發(fā)的現(xiàn)象，不僅將過勞確定為勞動災害，并不斷調(diào)整和放寬對“過勞死”的認定標準，從發(fā)病前一周以內(nèi)在業(yè)務(wù)上的過重負荷，放寬至一周以上的過重負荷也予以考慮。后又增加發(fā)病前6個月期間從事了顯著疲勞的過重勞動的放寬規(guī)定。針對疾病與工作之間的聯(lián)系比較復雜、難以判斷的情況，除因果關(guān)系和過重性的標準外，還運用業(yè)務(wù)起因性標準等進行綜合和具有彈性的判斷。韓國也有類似的規(guī)定?？梢钥闯觯毡?、韓國對于疾病死亡是否為工傷的認定主要是根據(jù)實質(zhì)標準，即判斷突發(fā)疾病死亡與工作是否具有關(guān)聯(lián)。因此，建議我國應充分意識到勞動者在視同工傷這一問題上的客觀現(xiàn)實需求，及時對突發(fā)疾病死亡的認定標準做出科學的調(diào)整，在現(xiàn)有形式標準基礎(chǔ)上，增加實質(zhì)認定標準，對于超過48小時搶救無效死亡的，或在工作時間工作地點之外突發(fā)疾病死亡的，如果有證據(jù)證明職工在死亡前一段時間內(nèi)從事了過重負荷的勞動，表明其死亡與工作具有一定的因果關(guān)系，應當認定為視同工傷。

形式標準與實質(zhì)標準相結(jié)合，并突出實質(zhì)標準，能夠使其認定更回歸工傷本質(zhì)，更好地體現(xiàn)對職工的人性關(guān)懷。這也就是說，只要是“與工作有關(guān)的人身傷害”，無論搶救時間多少，都理應認定工傷；反之，如果“與工作無關(guān)”，那么即使“搶救時間未超48小時”，也不應認定為工傷。同時，實質(zhì)標準也將賦予工傷認定機構(gòu)和法官一定的自由裁量權(quán)，使其能夠根據(jù)案件實際情況進行綜合、彈性地判斷，認定結(jié)果也能夠更趨于理性。未來期待經(jīng)過一段時間的發(fā)展和實踐，突發(fā)疾病的工傷認定可以過渡到放棄48小時的形式標準，完全運用實質(zhì)標準進行判斷。