賴偉智

（510320 廣東財經大學法學院 廣東 廣州）

一、行政合同概述

隨著行政理念的轉變和社會發(fā)展的需要，政府越來越多地通過行政合同這種使雙方在一定程度上平等的方式來完成其日常的行政任務?！罢c公民之間不再特定于管理與被管理的關系，而更多地體現為服務與合作的雙向互動行政關系，行政由形式法治逐漸向實質法治轉變。隨著單方行政向契約化行政的轉變，難以為私法原理和規(guī)范所調整的行政合同在行政管理中的運用已是不爭的事實。”政府的行政越來越擺脫從前管理式的行政思維，而是轉向更為民主的現代行政思維，通過管理方和被管理方地位的相近，并且增加被管理方的參與民主，能夠有效地提高行政效能。

行政合同在域外已經有了非常豐富的實踐與理論，英美法系及大陸法系對行政合同根據自身法系的特點發(fā)展出了各自的行政合同制度與理論。在英美法系地區(qū)就認為，既然行政當局是要通過合同來達到行政管理的目的，那么就應當遵守《合同法》的規(guī)定，行政當局如果擁有超出《合同法》雙方平等原則的權力應當先行在合同中予以規(guī)定，但是在實際操作中，“行政機關有時享有普通合同當事人不享有的‘特權’,有時又承擔普通合同當事人無需承擔的義務和責任?！奔又捎谟胀ǚ▊鹘y(tǒng)，行政法庭曾經被用作英國國王壓迫民眾保護官吏特權的組織，因此在英國資產階級革命后，普通法法庭成為了管轄一切包括行政、民事和刑事案件的法庭。普通法法庭主要是通過案例來形成判例法，用于將來案件的裁判依據。因此英國既沒有發(fā)展出獨立的行政法庭系統(tǒng)，又沒有成體系的行政法立法體系，導致英國以及由其輻射的英美法系地區(qū)都沒有建立起成體系的行政合同理論體系。

反觀大陸法系卻在行政合同理論方面有豐富的實踐及理論資源，“這種理論或產生于判例,或由立法作出明確規(guī)定。從合同的締結到合同的變更與解除,從行政主體對合同單方的指揮權、強迫對方履行權到相對人一方獲得補償的特權,從行政合同的容許性到合同的無效等關系合同的方方面面,大陸法系代表國幾乎都存在一套不同于普通合同(私法合同)的規(guī)則。”而且由于大陸法系國家擁有完整獨立的行政法院系統(tǒng)，使得行政合同的特殊性大大增強。在法國，行政合同的理論就是通過行政法院的判例法建立起來的。在大陸法系國家之中，行政合同理論較為突出的是德國與法國，但是兩者之間卻存在很大差異，其中最大的差別是行政主體擁有的特權的差異。法國行政法院授予作為行政合同一方的行政主體廣泛的履行和終止合同的特權；而德國法院則僅僅授予行政主體基于重大公共利益而對行政合同的解除權。因此在德國法中，行政主體在行政合同中受到了比法國法更加嚴格的規(guī)制。

二、我國行政合同理論的不足

我國的行政合同理論主要是從實踐中發(fā)展起來的，很長一段時間內，行政合同理論在我國僅僅停留在行政法學的學術討論層面上，未曾在具體立法及實踐中有所應用。但是隨著我國深入推進政府職能改革，開始建立服務型政府，行政合同作為適合政府應對職能轉型，并且能夠更好地使得政府完成其現代管理任務的重要工具，開始在實務界引起了注意。最終通過《行政訴訟法》第12條第1款第11項在立法層面對行政合同予以了確認。但是到今天為止對于行政合同理論研究的不深入以及行政合同立法的不完善，仍然制約著行政合同的發(fā)展，并且阻礙了法院對于行政合同案件的審理，因此在一定程度上也導致了行政合同的救濟方式缺乏，導致作為行政合同另一方的當事人在其權益受到侵犯時，無法通過有效的手段取得救濟，其權益保護也就成了問題。

當前制約我國行政合同的救濟途徑的主要是行政合同立法仍然欠缺。雖然《行政訴訟法》對行政合同在立法層面進行了確認，但是僅限于原則性規(guī)定，具體的關于行政合同的法律規(guī)定散見于不同的立法文件當中，造成了立法體系的零散與分散；另外，很多關于行政合同的法律文件位階較低，行政合同的司法救濟方式較為混亂。“行政合同效力制度的構建是行政合同制度有效運行的必要條件，而行政合同無效制度是行政合同效力制度構建的基礎?！毙姓贤煌谝话愕拿袷潞贤?，其本身兼有公法和私法性質，缺乏相關的行政合同立法，就會導致在司法救濟過程中使用什么樣的法律來確定行政合同的效力十分存疑，合同的效力作為司法救濟的基礎問題如果無法確定，就會影響救濟程序的效能與作用，這對于相對于行政機關的行政合同另一方是不公平的。

三、完善我國行政合同理論的建議：公法優(yōu)先，私法補充

公法私法混合是行政合同的重要特點，但是卻對司法救濟的程序和方法提出了挑戰(zhàn)。法院在處理行政合同案件時，到底是適用公法規(guī)范還是私法規(guī)范，目前在理論上仍有爭議。筆者認為，可以采取公法優(yōu)先，私法補充的方法進行司法救濟。行政合同雖然有合同之名，但是必須認識到的是，行政合同仍然是政府管理服務社會的手段之一，其目的與結果都是帶有公共性的，只是實施手段帶有私人性，因此，行政合同主要仍然是行政主體為了管理、服務社會做出的行為。但是既然是通過合同方式，合同的向對方權益就必須得到保障，“因此，在我國行政合同司法審查問題上應明確：行政訴訟程序和行政實體法必須優(yōu)先適用，在不違背《行政法》基本原則的前提下，可以參照民事訴訟程序、援引民事實體法來彌補行政法律規(guī)定的不足。”亦即通過公、私法分情況先后予以適用的方法，來解決法院裁判行政合同案件的依據混淆不清的情況。

四、結語

行政合同作為政府面向現代化行政，進行角色轉型，轉變?yōu)榉招驼闹匾侄?。通過具體的立法及完善的司法救濟方式，既發(fā)揮其積極作用，又保證相對人的權益，是行政合同理論未來發(fā)展的必然方向。

[1]江必新.中國行政合同法律制度:體系、內容及其構建[J].中外法學,2012,24(06):1159-1175.

[2]朱新力.行政合同的基本特性[J].浙江大學學報(人文社會科學版),2002(02):17.

[3]汪中良.行政合同無效認定的法律適用[J].上海政法學院學報(法治論叢),2017,32(02):109.

[4]陳茂春.行政合同司法審查現狀審視與現實路徑分析[J].行政與法,2015(02):97.