付 洋 鄭曉虹 李錦宏

（510000 華南師范大學法學院 廣東 廣州）

《民法典各分編（草案）征求意見稿》（以下簡稱意見稿）已于近日意見征求完畢，草案的公布意味著我國民法典的編撰又邁進了一大步，其中草案人格權編第777條很是顯目，對于該條學術界對此褒貶不一。對于死者人格利益保護到底應當采取何種理論基礎？死者人格精神利益與死者人格財產(chǎn)利益保護規(guī)則如何進行構(gòu)架且理論基礎是否一致？其中《民法總則》第185條與意見稿第777條的關系如何？接下來文章也將圍繞著這幾個問題展開。筆者對該條款總體上持肯定態(tài)度，但仍然需要在此基礎之上進一步完善，對此我們應該從立法論的角度回歸到解釋論的角度，對該條文的適用與理解進行體系化闡釋。

一、結(jié)合《意見稿（草案）》第777條對死者人格利益保護的理論爭議進行評析

1.學術界與理論界歷來對死者人格利益保護的理論基礎爭議

就死者權利保護而言，權利的存在是以主體的存在為前提，當主體消滅時，其身前所享有的權利也會隨之消滅，人格權也不例外，否則將會與現(xiàn)行的法律規(guī)范發(fā)生沖突，我國《民法總則》第13條明確規(guī)定：“自然人從出生時起到死亡時為止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務”，甚至會動搖傳統(tǒng)民法權利構(gòu)造的制度基礎——主體制度和權力能力制度。由此引出死者人格權是否能夠獲得保護，如果能獲得保護，那么保護的是死者的人格權還是人格利益？《意見稿（草案）》777條：“死者的姓名、肖像、名譽、榮譽等受到侵害的,其配偶、子女、父母可以依法請求行為人承擔民事責任;死者沒有配偶、子女和父母的,其他近親屬可以依法請求行為人承擔民事責任?！备鶕?jù)文意解釋，該條款的用語是死者的姓名、肖像、名譽、榮譽等字眼而不是姓名權、肖像權、名譽權。由此可見該條保護的是死者的人格利益而不是人格權。

1989年4月12日《最高人民法院關于死亡人的名譽權應依法受保護的復函》：“吉文貞（藝名荷花女）死后，其名譽權應依法保護，其母陳秀琴亦有權向人民法院提起訴訟?！币约?990年10月27日《最高人民法院關于范應蓮訴敬永祥等侵害海燈名譽權一案有關訴訟程序的復函》：“海燈死亡后，其名譽權應依法保護，作為海燈的養(yǎng)子，范應蓮有權向人民法院提起訴訟。”均是采取死者人格權利保護保護說作為其理論依據(jù)。

2017年通過立法的方式在《民法總則》第185采取公共利益保護說對死者人格利益保護加以規(guī)制，而今《意見稿（草案）》亦打算通過立法的方式明確對死者人格利益保護的理論基礎，該條草案采取是近親屬權益保護說。筆者認為無論采取何種學說對此問題進行規(guī)制，只要能在邏輯上、體系上做到周延二字即可。

2.對各家學說進行體系上的評析

死者權利保護說主張：自然人死亡之后，仍然可以繼續(xù)享有人身權。該學說存在兩大障礙，第一，該種學說主張的最大障礙在于其與現(xiàn)行法律制度存在根本性的沖突，其基本上否定了我國已經(jīng)采用并被民法學界所接受的主體制度和權利能力制度；第二，該學說無法解釋既然自然人在其死亡之后仍然享有權利但卻同時發(fā)生了繼承法的繼承。該學說無論是在理論上還是在實踐中都會帶來一系列在現(xiàn)行制度框架下無法消化的問題，如果以后相關法律的修改采取該種學說，這就難免要在現(xiàn)行的民法理論內(nèi)“大動干戈”——修改民事權利定義，或者干脆直接廢除這個概念，從而避免矛盾，而且還要調(diào)整好與繼承法的制度銜接關系。

對于死者法益保護說而言，該學說同樣也沒有能夠解決主體缺位的問題。法益和權利一樣，利益總是以主體為依托，其表現(xiàn)的總是一定主體的利益。人因生命終止而喪失主體資格，不能再享有權利，亦不能再享有利益，因此，無論是死者的人格權還是死者的人格利益，都缺少承載的主體。

3.《意見稿》第777條的基本解讀

該條在理論基礎上采取了學界的主流觀點，解決了主題問題，但是仍然存在以下不足之處，以待在草案進行審議時有待改進；第一，該條只能順利解決死者人格精神利益保護的問題，對于死者人格財產(chǎn)利益的保護缺乏法理上的依據(jù)，因為我過相關法律尚未明確權益的可繼承性；第二，該條最大的限制在于：“通過對近親屬權力的保護間接的保護死者人格上的利益免受侵害，但是當該死者無近親屬時該法條則無用武之地，但死者的近親屬不愿意主張權利時，對于死者人格上的利益又該如何保護，該法條亦沒有進行規(guī)制，最后，如果對近親屬不加層次化限縮，勢必會造成濫訴等問題?！?；第三，該條與《民法總則》第185條對特殊死者權益保護的規(guī)制屬于一般與特殊的問題，在法律的適用上無需進行人為的割裂，完全可以對其進行統(tǒng)一的規(guī)制。

二、對《意見稿（草案）》完善的相關意見

根據(jù)我國歷來的司法解釋的態(tài)度轉(zhuǎn)變以及學界的主流觀點，我國在死者人格利益保護的理論基礎屬于一元論的范疇，但我一元論的有別于德國，德國的一元論采用直接保護的方式，而我國的立法更加傾向于間接保護的方式。雖然制度的構(gòu)造方式不同，但是德國的立法對我國對死者人格利益保護的完善有極大的借鑒意義。

1.權利主體的完善，對權利主體進行細化

《意見稿（草案）》對于死者人格利益保護的權利主體規(guī)定的過于粗糙，其只是簡單的規(guī)定，當死者人格利益遭受侵害時，由死者近親屬提起訴訟主張權利。這樣的規(guī)定解決不了適用主體混亂的問題。張民安教書在其《中華人民共和國民法典》第三編人格權建議稿中對死者人格利益保護的條款就進行了層次化的規(guī)制。其認為：“死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等人格利益應當受到尊重，行為人不得侵犯死者所享有的這些人格利益，受到侵害時，其配偶、子女、父母可以依法請求行為人承擔民事責任；沒有配偶、子女、父母的，其他近親屬可以依法請求行為人承擔民事責任”。筆者對該建議稿是持肯定態(tài)度的，其有利于司法實踐的適用性。

2.引進“公益訴訟”制度，由國家相關權力機關行使訴權

（1）《意見稿（草案）》第777條亦沒有規(guī)定當近親屬缺失以及近親屬不愿行使權利時，死者人格利益如何進行保護。權利主體缺失勢必無法通過間接保護的方式保護死者人格利益，在此種情況下可以引入“公益訴訟”制度對死者人格利益進行救濟。當死者人格利益被侵害無法獲得救濟，影響到社會公共利益時，由檢察機關或者其他社會公益組織行使訴權救濟死者人格利益，維護社會公共利益。

（2）《民法總則》第185條屬于對死者人格利益保護的特殊規(guī)定，如果將其與《意見稿（草案）》第777條規(guī)定進行人為的分割將會存在以下問題：第一，《民法總則》一般規(guī)定的都屬于民法理論適用的原則性規(guī)定，其是將來《民法典》各編提取公因式的總和，185條屬于人格利益保護的具體規(guī)定，出現(xiàn)在總則之中顯然不合適。《民法總則》第185條出臺亦跟其相關背景有關，為了一定時期民族英雄人格利益屢遭侵害而突兀的出現(xiàn)在民法總則之中。第二，第185條只是規(guī)定民族英雄、烈士的人格利益受到法律保護，損害到社會公共利益的應當承擔民事責任，但是該條并沒有具體規(guī)定權利的行使主體，顯然這樣的規(guī)定缺乏可操作性，不將其具體化，該條文也僅僅具有宣示性意義而已。

3.立法層面上需要承認權益的可繼承性，為制度的構(gòu)建提供充分的理論基礎

將來《民法典》對于死者人格利益保護的理論基礎基本可以確定為近親屬權利保護說，對于該學說的適用存在最大的問題就是死者人格財產(chǎn)利益保護的問題。行為人的侵權行為并沒有直接造成近親屬的財產(chǎn)損失，其與人格精神利益不同，對死者人格精神利益的侵害多表現(xiàn)對死者近親屬精神利益?zhèn)?，使的近親屬精神痛苦。近親屬沒有直接的財產(chǎn)損失就意味著不符合侵權責任法規(guī)定的侵權構(gòu)成要件，從近親屬權利保護角度就不構(gòu)成侵權，又何談權利的救濟呢？這更加不符合立法通過對近親屬權利救濟達到保護死者人格利益的目的。雖然近親屬沒有遭受任何財產(chǎn)上的損失，但是死者人格上存在的財產(chǎn)性利益卻遭受實際損失，想要通過保護近親屬權利的方式間接保護死者人格財產(chǎn)利益，就必須承認權益的可繼承性。對此，我國可以在《民法典》分編繼承編的相關條文中明確權益的可繼承性。只有這樣才能保證，在采用近親屬權利保護說的基礎上保持民法體系上的自洽性。這一學說既解決了主題制度問題亦解決了與繼承法相矛盾的問題。