楊 剛

（110000 中國建筑第二工程局有限公司東北分公司 遼寧 沈陽）

合同是雙方權利義務的約定，是雙方責任的劃分，也是風險承擔范圍的劃分，甚至是雙方利益的劃分。對于承包人來說，尤其應重視建設工程施工合同的風險管控，在簽訂合同時及早識別，協(xié)商修訂規(guī)避風險；在施工過程中警惕風險，盡力控制、化解風險。

一、施工合同主要風險分析

1.業(yè)主資信風險

目前房地產(chǎn)行業(yè)，一是基于地方稅務要求，二是開發(fā)商為斬斷投資風險，設立“項目公司”的做法越來越普遍。一些實力較弱的開發(fā)商設立的“項目公司”往往是“皮包公司”，最終成為開發(fā)商投資失敗的避風港。業(yè)主資信風險無疑是最大的風險，對于初次合作的發(fā)包人，及早的、深入的了解發(fā)包人資信是十分必要的，為以后履約提供正確的決策依據(jù)。

2.行政審批風險

當前未批先建行仍然存在，而政審批手續(xù)不僅關系到工程項目的合法性，也影響施工合同的效力。部分項目在施工時，尚未取得國有土地使用權，一旦土地使用權發(fā)生爭議，已開工的項目將無法繼續(xù)進行施工，長期的待工必將給施工單位造成很大的停窩工損失，甚至會中途退場；未取得建設工程規(guī)劃許可，可能面臨重大拆改、變更，甚至無法竣工備案；未取得建設工程施工許可，面臨政府勒令停工和罰款的行政處罰。另外，未取得“三證”前，雙方簽訂的施工合同是無效的①，想通過法律手段解決糾紛也將更加復雜。

3.材料調差風險

材料調差風險也稱價格上漲風險，正常情況下的市場價格波動屬于商業(yè)風險，屬于承包人應當承擔的風險范圍。建筑行業(yè)屬于高能耗、重污染行業(yè)，受當前環(huán)保治理政策的影響較大，建筑施工的主要材料鋼材、混凝土等都呈現(xiàn)大幅上漲，甚至是人工費也因冬季環(huán)保停工而較大幅度上漲。這種價格上漲是“無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化”②，是施工企業(yè)不能承受之重。

當前形勢下，在合同簽訂時應充分考慮當前的市場環(huán)境，對價格波動約定合理的承擔范圍、調整方式，超過波動范圍的“重大變化”給予調整是應對“情勢變更”的最好辦法，既不用通過艱難地談判來“突破”合同約定，也不用訴訟靠法官謹慎的自由裁量來調整。

4.放棄停工權風險

承包人的停工權是《合同法》規(guī)定的抗辯權，在發(fā)包人不按約定或不履行主要義務（支付工程款）時，承包人有權暫?；蚍啪徥┕ぁＪ┕ろ椖渴歉咄度腠椖?，且投入的人、財、物固化為工程，具有不可逆性和特種物性。在發(fā)包人未按合同約定支付工程款時，承包人通過行使停工權促進發(fā)包人及時履約，同時降低投入，在發(fā)包人無力支付工程款時，則可以避免損失擴大。

5.放棄優(yōu)先受償權風險

工程款優(yōu)先受償權具有次高等級的優(yōu)先性，僅次于稅金、職工工資社保等公共性債權，優(yōu)先于抵押、擔保及普通債權受償。雖然法律規(guī)定對優(yōu)先權有諸多限制，但對于可以行使優(yōu)先權的項目來說具有極大的保障性，在發(fā)包人無法清償工程款時，甚至發(fā)包人破產(chǎn)，享有優(yōu)先受償權就不至于“錢財兩空”。

優(yōu)先受償權行使時間僅有6個月，且此期間是不變期間，不可中斷、不可延長，對于多數(shù)正?？⒐さ墓こ添椖縼碚f，竣工驗收6個月內竣工結算尚未完成，優(yōu)先受償權很容易因超過行使期限而“自然喪失”。對于未完的建設工程，工程款優(yōu)先受償權則更具實際意義?！盃€尾工程”的優(yōu)先受償權起算時間雖仍存在較大爭議，較為認可的意見是自合同解除或終止履行之日起計算③?！盃€尾工程”本身極具風險性，經(jīng)過一段時間的停工博弈后，合同解除或終止履行時，承包人對發(fā)包人的資金狀況、履行能力、履約信用及經(jīng)營情況都有了一個較清晰的認識，在6個月內行使優(yōu)先受償權時間相對充裕。

二、施工合同風險管控措施

風險的管理包括風險評估、風險識別和風險管控，首先需要對施工合同風險有相應的評估和識別，再根據(jù)風險的影響程度，以及自身的綜合實力，選取一種或多種措施來管控風險。風險管控措施一般包括規(guī)避風險、保留風險、轉移風險、化解風險、分擔風險等措施④，這些風險管控措施同樣適用于施工合同風險管控。

1.知己知彼，全面了解發(fā)包人

古人云：知己知彼，百戰(zhàn)不殆。對于首次合作的發(fā)包人，需要充分調查了解發(fā)包人的主體資格、資質，注冊資本及實繳資本，股權結構及股東，投資情況及關聯(lián)公司，訴訟糾紛和執(zhí)行案件等信用情況。對發(fā)包人做一個全面的“體檢”，了解發(fā)包人的“過往史”對其信用有一個全面的判斷，有利于之后履約過程中與發(fā)包人的“斗爭”。

2.久久為功，打好風險管控持久戰(zhàn)

合同簽訂時，可能顧忌發(fā)包人的優(yōu)勢地位，戰(zhàn)略合作關系等諸多外在因素，接受了不利的合同條件，這些風險被接受了。在履約過程中，雙方的地位會不斷的發(fā)生變化，尤其是發(fā)包人不能按合同履約時，承包人就需要利用此時的優(yōu)勢地位來化解前期留下隱患，控制風險。同時，一些風險在合同簽訂時可能被掩蓋了，或者還未出現(xiàn)苗頭，因此在履約過程中也需要持續(xù)地識別新風險，管控風險。合同風險管理是一場持久戰(zhàn)，需要長期地堅持不懈的管控。

3.敢于斗爭，善于行使承包人權利

斗爭是團結的一種方式。在合同簽訂時，及履約過程中要敢于斗爭，切不可顧忌與發(fā)包人的關系，一味地姑息發(fā)包人侵蝕承包人的權利，踐踏合約精神。當發(fā)包人長期拖欠工程進度款，又無資金來源且無法提供支付保障時，承包人需要果斷的行使停工權，給發(fā)包人施壓。當工程“爛尾”時，合同已經(jīng)解除或終止履行時，發(fā)包人顯然此時已“回天無力”，需要把握好6個月的優(yōu)先受償權行使期間，積極行使權利。

注釋：

①最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》第10條規(guī)定.

②最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條規(guī)定.

③最高人民法院2011年《全國民事審判工作會議紀要》第26條規(guī)定.

④《中建全面風險管理資料匯編》中國建筑股份有限公司,2010年版,第7頁.