孫書旋

（100120 中國建設(shè)科技集團股份有限公司 北京）

建設(shè)工程活動十分復(fù)雜，極端重要，存在各種法律風(fēng)險。一旦風(fēng)險發(fā)生，建筑企業(yè)的損失是巨大的。因此，建筑企業(yè)必須從各個方面嚴格防范法律風(fēng)險的發(fā)生，從而使其經(jīng)營管理活動合法化、規(guī)范化、有序化，最大限度地減少風(fēng)險規(guī)避或風(fēng)險損失。

1 法律風(fēng)險概述

法律風(fēng)險是指由于合約在法律范圍內(nèi)無效而無法履行，或合約訂立不當(dāng)?shù)仍蛞鸬娘L(fēng)險。法律風(fēng)險主要發(fā)生在場外交易中，大多由金融創(chuàng)新引發(fā)法律滯后而致。

2 建筑企業(yè)法律風(fēng)險

2.1 證據(jù)不足帶來的風(fēng)險

由于證據(jù)的不足導(dǎo)致建筑企業(yè)敗訴的情況目前已越來越多，現(xiàn)在很多建筑企業(yè)雖然通過招投標(biāo)得到了工程項目，但常和建設(shè)單位有一些親密關(guān)系，而企業(yè)管理者缺乏這方面的認識。在平時的接觸中不注重對證據(jù)的收集，當(dāng)打官司時，無論是追回工程款項還是被索賠款項，常常由于缺乏證據(jù)證明而敗訴。例如，工程的決算書已給了發(fā)包方，但沒有證據(jù)來證明；或已完成了合同之外的工程，但卻沒有實際的證據(jù)來表明是否完成。企業(yè)管理者缺少證據(jù)收集意識，在他們看來，和工程有關(guān)的簽證手續(xù)僅是為了在結(jié)算時提供依據(jù)，根本沒有在意其作用，殊不知這些手續(xù)是訴訟的強有力證據(jù)。

2.2 維權(quán)時效帶來的風(fēng)險

由于建筑企業(yè)和業(yè)主之間的特殊關(guān)系，常會出現(xiàn)這樣一種情況，業(yè)主明明拖欠了工程款項、沒有按照承包合同中的條款來履行自己的職責(zé)，但由于一些因素，建筑企業(yè)不會主動的運用法律手段來保護自己的權(quán)益。這樣長時間下來，逐漸超出了法律所規(guī)定的有效訴訟時間。

2.3 維權(quán)方式帶來的風(fēng)險

在需要維護權(quán)利的情況下，許多施工企業(yè)不重視法律事務(wù)，找不到相應(yīng)的對策，自然也找不到案件的突破口。企業(yè)對現(xiàn)行法律認識不足，法律知識缺乏，技能低下。隨著市場的需要，國家立法隨著市場的變化而不斷調(diào)整。過去許多不適當(dāng)?shù)姆刹粩啾粡U除，此外，當(dāng)前法院處理民事案件的態(tài)度是“一事不再理”。因此，在案件的審理過程中，既沒有規(guī)避法律的不利因素，也沒有積極地避免對方為你設(shè)置的陷阱，從而使得合理地維護自己權(quán)利的行為成為不合理的訴訟，這不利于維護自身的權(quán)利。

2.4 債務(wù)承擔(dān)風(fēng)險

銀行業(yè)的緊縮迫使施工企業(yè)墊資、帶資施工，從而帶來了成本風(fēng)險。緊縮的貨幣政策導(dǎo)致市場資金總量的減少，面對國家出臺的各種限制房價的政策，上游企業(yè)的資金短缺是不可避免的，這對施工企業(yè)產(chǎn)生了一定的影響。在招投標(biāo)過程中，迫于形勢不得不參與競標(biāo)壓價。受限的銀行貨幣供應(yīng)量可能迫使施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)資金普遍困難時，將會出現(xiàn)同意條件將失去償還的優(yōu)先權(quán)，如果意見不一致，將不能獲得貸款的現(xiàn)象。

3 建筑企業(yè)風(fēng)險防范的措施

3.1 通過多渠道進行法律風(fēng)險的轉(zhuǎn)移

①實施索賠制度。由于一些不可預(yù)知的風(fēng)險始終存在，合同雙方都希望將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁，因為風(fēng)險事件的發(fā)生容易造成經(jīng)濟損失或時間損失。因此，索賠制度是為了將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給對方，但由于工程索賠制度在我國尚未廣泛實施，致使施工企業(yè)對索賠認識不足，同時對索賠的具體實踐也十分陌生。所以，必須詳細了解索賠制度的轉(zhuǎn)移風(fēng)險，學(xué)習(xí)索賠方法，使轉(zhuǎn)移項目風(fēng)險的合法、合理的索賠制度健康發(fā)展，從而減少企業(yè)面臨的風(fēng)險。②向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險，包括實施擔(dān)保制度和工程保險。實施擔(dān)保制度是向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險的有效途徑，我國《擔(dān)保法》規(guī)定了五種擔(dān)保方式，但在工程施工階段以推行保證和抵押兩種方式為宜。

3.2 確保合同條款明確

要確保合同中條款明確清晰，一方面合同中所規(guī)定的關(guān)于工程的款項、質(zhì)量、指標(biāo)、款項支付方式等內(nèi)容必須清晰準確，不能含糊不清，對工程款項的結(jié)算方式等核心內(nèi)容必須進行反復(fù)仔細的檢查，以明確雙方職權(quán)，保證整個合同的嚴格性和完整性。比如，在對外合同中，單單說明了“單價承包”、“總價承包”，但忽略了應(yīng)選擇二者之一，去掉另一個，還有的合同之中僅約定了“單價包干”、“包工包料”等內(nèi)容，但卻沒有寫明具體的單價數(shù)據(jù)或總價數(shù)據(jù)，這些都是嚴重的風(fēng)險隱患，甚至?xí)o企業(yè)帶來不可估量的損失。此外，關(guān)于合同中一些數(shù)據(jù)與金額必須要同時有大小寫，確認之后再進行簽訂；另一方面要確保對外合同和建筑企業(yè)與業(yè)主之間的主合同中的內(nèi)容所一致，約定的條款要一一對應(yīng)，而且應(yīng)規(guī)定好“我方違約責(zé)任的免除條款”。當(dāng)前，在一些工程中，部分業(yè)主通過各種理由不與施工建筑單位進行結(jié)算，或以其他各種借口拖欠工程款項，但建筑企業(yè)在和業(yè)主簽訂主合同的過程中，并沒有將付款的時間與主合同掛鉤，因此導(dǎo)致了施工隊對施工企業(yè)提起訴訟的后果，因此為了杜絕這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，在對外合同的內(nèi)容中必須要有“我方違約責(zé)任免除”的相關(guān)條款。

3.3 培養(yǎng)法律風(fēng)險防范意識，加快企業(yè)法律顧問制度建設(shè)

過去企業(yè)較為注重市場業(yè)務(wù)的拓展，而忽視法律風(fēng)險管理的重要性，不注重在企業(yè)內(nèi)部開展法律法規(guī)培訓(xùn)，許多重大經(jīng)營決策、經(jīng)濟活動也沒有法律部門的參與，企業(yè)員工的法律意識及觀念非常淡薄。隨著國家法制進一步健全及企業(yè)因未使用法律武器保護自身權(quán)益遭受重大損失的經(jīng)驗教訓(xùn)，企業(yè)認識到要健康成長，必須要重視法律在企業(yè)管理中的重要作用，對不同工作崗位的員工，也要有針對性地培養(yǎng)不同的法律風(fēng)險防范意識，建立完善法律風(fēng)險防范機制。只有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和全體員工均樹立了法律風(fēng)險意識，企業(yè)才能在生產(chǎn)經(jīng)營活動中穩(wěn)步發(fā)展。

4 結(jié)語

總之，建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟賴以生存的基本主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，一直處于支柱性地位。同時，由于近年來我國建筑業(yè)的快速發(fā)展，相關(guān)法律法規(guī)相對滯后，從而使建筑企業(yè)面臨著越來越大的法律風(fēng)險，其中一些風(fēng)險往往具有顛覆性。因此，對建筑施工企業(yè)的法律風(fēng)險管理進行研究，將為我國建筑企業(yè)的法律風(fēng)險管理提供技術(shù)支持，進而為后續(xù)的研究打下堅實的理論基礎(chǔ)。