衛(wèi)曉云

（412000 湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院 湖南 株洲）

一、股東代表訴訟制度的概念

股東代表訴訟，又稱派生訴訟、股東代位訴訟，是指在公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司股東以自己為原告起訴，所獲勝訴利益歸于公司的一種訴訟制度。我國《公司法》第149條規(guī)定，董、監(jiān)、高在執(zhí)行職務(wù)時因違反法律法規(guī)、公司章程，而給公司帶來損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！豆痉ā返?51條規(guī)定，董、監(jiān)、高有本法第149條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司股東連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面交叉請求監(jiān)事會或董事會向人民法院提起訴訟，自收到請求之日起30內(nèi)未提起訴訟，或情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，上述股東可以依照前述規(guī)定向人民法院提起訴訟。這就是我國公司法對股東代表訴訟制度的規(guī)定。

二、股東代表訴訟制度的正當(dāng)當(dāng)事人

（1）適格的原告。公司的股東為股東代表訴訟的原告，但并非公司股東在任何條件下都可以提起股東代表訴訟。對于該制度的限制，不同國家有不同的要求，但宗旨都是為了防止股東進(jìn)行惡意訴訟、爛訴。如上所述，對于股份有限公司的股東代表訴訟，其適格的原告必須連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計持有公司1%以上的股東。首先，將原告范圍限定為公司符合起訴條件的股東；其次，債權(quán)人和第三人等不具有此種訴訟的原告資格。股權(quán)和債權(quán)在法律上有本質(zhì)的區(qū)別，股東享有的權(quán)利，債權(quán)人并不一定會享有，我國目前的公司法制度還不夠完善，不能將原告的范圍界定過于廣泛。最后，公司的中小股東在提起代表訴訟之時，需要滿足雙重持股時間和持股數(shù)量的要求。

（2）適格的被告。我國公司法規(guī)定的股東代表訴訟中的被告為在執(zhí)行職務(wù)時違法法律法規(guī)而給公司帶來損失的董事、監(jiān)事、高級管理人。公司以外的人侵害公司合法權(quán)益時也會成為該訴訟中的被告。但是，公司不能作為被告，其要想?yún)⑴c該訴訟，只能作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加。

（3）公司和其他股東的法律地位。我國《公司法解釋二（征求意見稿）》第29條第2款規(guī)定：“人民法院審理股東代表訴訟案件，應(yīng)當(dāng)將公司列為第三人?！痹撍痉ń忉屌懦斯咀鳛樵桓娴目赡?，但并未明確公司應(yīng)當(dāng)為有獨(dú)立請求權(quán)第三人還是無獨(dú)立請求權(quán)第三人。原告起訴后，股東代表訴訟的結(jié)果與其他股東的利益密切相關(guān)，其他股東也必須接受判決的既判力效果，依照股東代表訴訟的制度內(nèi)涵和民事訴訟法原理，《公司法解釋二（征求意見稿）》第29條第2款中明確規(guī)定：公司其他股東以與原告股東相同的事實(shí)和理由申請參加訴訟，符合公司法規(guī)定起訴條件的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；其增加訴訟請求的，可以合并審理。該規(guī)定解決了其他股東在股東代表訴訟中的地位問題，且設(shè)定的參加訴訟或合并審理的方式具有可行性。

三、股東代表訴訟制度的完善進(jìn)路設(shè)想

一項(xiàng)制度的建立和完善，最主要的是保證該制度能夠順利、有效地實(shí)施，而如何確保雙重股東代表訴訟制度能夠正常運(yùn)行，是我們在最初進(jìn)行制度設(shè)計時需要考慮的難點(diǎn)問題。為了使股東雙重派生訴訟制度能夠真正運(yùn)轉(zhuǎn)起來，必須強(qiáng)化訴訟激勵機(jī)制，同時，為了不使該制度被濫用，以達(dá)成某些股東的不法目的，還必須建立訴訟約束機(jī)制。不合理、適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，公司不予補(bǔ)償。從屬公司補(bǔ)償原告的訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)是一個合理的限額，而不應(yīng)當(dāng)無限制地足額予以補(bǔ)償。原告股東勝訴后，公司補(bǔ)償股東的訴訟費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)以公司獲得利益的數(shù)額為限，不宜要求公司超出所得利益的范圍對股東的訴訟費(fèi)用予以補(bǔ)償。

我國對現(xiàn)代公司制度還在探索中，在司法實(shí)踐中，股東代表訴訟制度發(fā)育尚不成熟。針對我國對該方面的立法規(guī)定的不足，筆者從股東訴訟類型、激勵機(jī)制、行為約束方式三個問題進(jìn)行探討，希望能為該制度的完善盡綿薄之力。

（1）引人雙重代表訴訟制度。當(dāng)公司權(quán)益受到不當(dāng)損害時，此公司與作為其股東的公司都怠于對不法侵害提前訴訟時，除該公司適格的股東可以提起代為訴訟，享有該公司股權(quán)的其他公司的適格股東也可以對不法行為提起訴訟，此就為所謂的雙重代表訴訟制度。從單一公司向母子公司集團(tuán)轉(zhuǎn)變是現(xiàn)代公司治理模式發(fā)展的趨勢。公司成長的標(biāo)準(zhǔn)之一就是企業(yè)集團(tuán)。雙重代表訴訟制度是該模式下的必然產(chǎn)物。我國現(xiàn)行《公司法》以單一公司模式為基礎(chǔ)設(shè)計，對于規(guī)范母子公司權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律制度仍然缺位。為應(yīng)對《公司法》當(dāng)下面臨的窘境，引人雙重代表訴訟制度成為必然趨勢。首先，雙重代表訴訟制度能夠?yàn)槠涔蓶|及母公司尋求救濟(jì)得到很好的保障。其次，對于抑制子公司內(nèi)控缺陷，此制度有很好的威懾，鞭策公司良性發(fā)展的作用。另一方面，雙重代表訴訟制度也可能對公司獨(dú)立性產(chǎn)生巨大沖擊，導(dǎo)致濫訴現(xiàn)象，影響子公司的經(jīng)營。但是其也體現(xiàn)出了尊重公司獨(dú)立性的審慎態(tài)度，避免由于過度訴訟而導(dǎo)致母子公司正常經(jīng)營活動受到干涉。為了更好地規(guī)制母子公司間的關(guān)系，筆者認(rèn)為現(xiàn)行公司法中參照股東代表訴訟相關(guān)內(nèi)容引人實(shí)踐意義重大的雙重代表訴訟制度是十分有必要的。我們可以把該制度與司法實(shí)踐需求相吻合使其適應(yīng)我國母子公司的模式。但同時也應(yīng)注意其可能帶來的消極后果，不能盲目引入，對相關(guān)規(guī)范設(shè)計，應(yīng)當(dāng)做一些限制性規(guī)定，盡可能減少其對公司獨(dú)立性的影響，避免股東過多干涉公司的運(yùn)行。

（2）確認(rèn)股東利益分享權(quán)利?！丁垂痉ā邓痉ń忉專ㄋ模访鞔_規(guī)定了公司須承擔(dān)勝訴股東因參加此訴訟所支付的合理費(fèi)用，但筆者認(rèn)為，以考慮給予積極維護(hù)公司權(quán)益的股東適當(dāng)?shù)莫剟睢Ｔ诠蓶|代表訴訟中，股東受上層壓制的情況時有發(fā)生，若股東認(rèn)為起訴行為承擔(dān)較大風(fēng)險并且費(fèi)力不討好時，可能對董監(jiān)高人員損害公司的非法行為不予制止。在不損害其他股東權(quán)益的范圍內(nèi)賦予勝訴股東一定的利益分享權(quán)，比如規(guī)定根據(jù)貢獻(xiàn)大小和勝訴金額的浮動比例進(jìn)行分配。此舉措毫無疑問可充分發(fā)揮激勵作用，更好地保護(hù)為公司利益挺身而出的股東，促使股東更積極地行使自身監(jiān)督權(quán)利，有助于推動公司治理，減少公司及股東權(quán)益受侵害的可能。同時，《〈公司法〉司法解釋（四）》僅提到了勝訴時的費(fèi)用承擔(dān)，并未提及當(dāng)產(chǎn)生敗訴結(jié)果時的費(fèi)用承擔(dān)問題，這意味著原告股東需承擔(dān)敗訴情況發(fā)生時的訴訟費(fèi)用。筆者認(rèn)為，敗訴所產(chǎn)生的系列費(fèi)用，不能全由起訴股東承擔(dān)，若全由其承擔(dān)，容易增加股東訴訟風(fēng)險，股東會對訴訟產(chǎn)生畏懼心理，這樣很不利于提高股東維護(hù)公司利益的積極性。我們應(yīng)考慮原告股東的主觀方面是善意還是惡意的，并根據(jù)敗訴是否帶來損害等情形決定是否由公司負(fù)擔(dān)部分費(fèi)用并是否給予善意股東補(bǔ)償。

（3）構(gòu)建股東賠償責(zé)任機(jī)制。在股東代表訴訟中設(shè)立激勵機(jī)制是非常必要的，但構(gòu)建合理有效的賠償責(zé)任機(jī)制也是不可或缺的一項(xiàng)重要任務(wù)。不可否認(rèn)，股東代表訴訟制度在賦予股東訴權(quán)的同時，極易使公司陷人無休止的訴訟當(dāng)中。一些惡意股東為發(fā)泄對公司的不滿或?yàn)闋帄Z公司控制權(quán)而濫訴，利用代表訴訟制度對公司正常經(jīng)營運(yùn)轉(zhuǎn)施加不當(dāng)影響，嚴(yán)重?fù)p害公司和股東的合法權(quán)益。因此，為了避免股東濫用訴權(quán)加，降低公司經(jīng)營效率，給公司及其他股東利益帶來損害，對股東設(shè)立約束機(jī)制是非常有必要的，這也是大多國家的立法選擇。股東賠償責(zé)任機(jī)制的構(gòu)建需要設(shè)定在一定的條件設(shè)定。首先，在啟動機(jī)制方面，必須發(fā)生在股東代表訴訟敗訴并且敗訴導(dǎo)致了公司受損；其次，要考慮原告股東主觀上是善意還是惡意的行使訴權(quán)。總之，構(gòu)建合理的股東賠償責(zé)任機(jī)制，應(yīng)將原告股東濫用訴訟損害公司利益的成本進(jìn)行合理增加，通過制度的設(shè)計與安排，明確其在敗訴時必須承擔(dān)的后果，才可有效威懾與抑制惡意股東的濫訴行為，減少不必要的訴訟，將更多的精力用于公司治理。