在當(dāng)今政治哲學(xué)語境下，人們對(duì)主要政治哲學(xué)議題的討論都繞不開羅爾斯，幾乎到了言必稱羅爾斯的地步。然而，羅爾斯對(duì)權(quán)利理論的貢獻(xiàn)卻很大程度上被忽略了。學(xué)界通常認(rèn)為，羅爾斯為道德權(quán)利提供了一種不同于以往的論證，*參見Leif Wenar， “Rights，” The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2015 Edition)， edited by Edward N. Zalta. https:∥plato.stanford.edu/archives/fall2015/entries/rights/；另可參見L. M. 薩姆納：《權(quán)利的道德基礎(chǔ)》，李茂森譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年。但不認(rèn)同羅爾斯有一個(gè)完整的權(quán)利理論。筆者認(rèn)為，《正義論》中隱含著一個(gè)完整的道德權(quán)利理論，它是傳統(tǒng)自然權(quán)利理論和功利主義權(quán)利理論之外的第三大權(quán)利理論范式。以下，筆者將就羅爾斯道德權(quán)利理論的結(jié)構(gòu)，以及它對(duì)比傳統(tǒng)理論的優(yōu)勢(shì)加以闡釋，力圖確立羅爾斯道德權(quán)利理論的獨(dú)立價(jià)值。

一、 權(quán)利理論的一般結(jié)構(gòu)

權(quán)利理論不同于權(quán)利觀或權(quán)利概念，權(quán)利理論不止于對(duì)權(quán)利概念的界定，它具有完整的理論形態(tài)。一般而言，一個(gè)完整的權(quán)利理論應(yīng)該包含下述四項(xiàng)：權(quán)利的主體，即誰可以擁有權(quán)利；權(quán)利的合理性證明，說明為什么權(quán)利主體可以擁有權(quán)利；權(quán)利的范圍，即我們擁有哪些權(quán)利；權(quán)利所對(duì)應(yīng)之義務(wù)的承載者。*R. Plant， “Needs， Agency， and Welfare Rights，” in J. D. Moon， eds.， Responsibility， Rights， and Welfare: The Theory of the Welfare State， Boulder: Westview Press， 1988， p.55.上述四項(xiàng)可用簡單的公式加以總結(jié)：A對(duì)B，因?yàn)閅，而擁有X的權(quán)利(A has a right to X against B by virtue of Y.)。*A. Gewirth， “Can Utilitarianism Justify Any Moral Rights?” in Roland Pennock and John Chapman， eds.， Ethics， Economics and the Law， Nomos ⅩⅩⅣ， New York University Press， 1982， p.159.這一公式中，A為權(quán)利的主體，B為義務(wù)的承載者，Y是對(duì)為什么A擁有權(quán)利的合理性證明，X是權(quán)利的范圍或一份權(quán)利的清單。

正是從權(quán)利理論一般結(jié)構(gòu)的意義上，筆者認(rèn)為羅爾斯的正義理論中蘊(yùn)含著一個(gè)完整的道德權(quán)利理論：他對(duì)上述四個(gè)要件都有完整的闡述。當(dāng)然，羅爾斯本人并未集中闡發(fā)他的權(quán)利理論，與道德權(quán)利相關(guān)的論述散見于《正義論》各章節(jié)。

在這四項(xiàng)中，權(quán)利的合理性證明是最核心的一項(xiàng)；它決定權(quán)利理論的其余部分，也是區(qū)分不同權(quán)利理論范式的標(biāo)志：羅爾斯的證明是基于契約論的，因而或可將羅爾斯的權(quán)利理論稱為契約權(quán)利論。羅爾斯對(duì)權(quán)利的契約論證明是其區(qū)別于傳統(tǒng)自然權(quán)利理論和功利主義權(quán)利理論兩大范式的核心特征。如果說羅爾斯對(duì)權(quán)利的證明是契約論的，*一般認(rèn)為羅爾斯的契約論屬于Contractualism傳統(tǒng)，即與康德實(shí)踐理性一脈相承的傳統(tǒng)；契約論中另外一個(gè)重要的傳統(tǒng)是以霍布斯和高希爾(David Gauthier)為代表的Contractarianism。但是，羅爾斯本人卻并未對(duì)契約論的這兩大流派刻意區(qū)分，《正義論》中對(duì)這兩個(gè)概念是混用的，參見 John Rawls， A Theory of Justice， Cambridge， Mass: Belknap Press of Harvard University， 1999， p.28， p.95， p.99， p.228; 以下對(duì)此書引用僅標(biāo)注書名與頁碼。那么自然權(quán)利和功利主義的證明則是形而上學(xué)和后果論的。

二、自然權(quán)利與功利主義權(quán)利理論的困境

權(quán)利概念誕生于近代自然權(quán)利理論，其歷史不過短短數(shù)百年卻前所未有地改變了人類社會(huì)的結(jié)構(gòu)。不過，在今天的理論家中，雖然大部分人同情自然權(quán)利的立場(chǎng)，但是幾乎沒有人自稱是自然權(quán)利論者，而功利主義權(quán)利理論一直無法充分論證權(quán)利。這說明曾經(jīng)在17、18世紀(jì)直至20世紀(jì)中葉之前占據(jù)統(tǒng)治地位的自然權(quán)利和功利主義權(quán)利理論在當(dāng)今理論語境下都有著難以克服的障礙。

自然權(quán)利理論及其證明具有形而上學(xué)的特征，且很大程度上是獨(dú)斷論的。《獨(dú)立宣言》中的一些論述或許最能揭示自然權(quán)利的這一特征：“我們認(rèn)為下述真理是不證自明的：人人生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢勺尪傻臋?quán)利……”*U.S. Congress， “Declaration of Independence.” https:∥www.archives.gov/founding-docs/declaration-transcript.此處，如果把“不證自明”僅僅當(dāng)作修辭就誤解了其用意——在那個(gè)時(shí)代，相信人人生而具有若干自然權(quán)利乃是普遍的信仰。在深受洛克思想影響的美國建立者看來，自然權(quán)利確實(shí)不需要任何證明。然而，問題也恰恰在此——當(dāng)人們不再普遍相信自然權(quán)利的時(shí)候它便會(huì)遭遇危機(jī)。以自然權(quán)利理論中影響最為深遠(yuǎn)的洛克思想為例，其對(duì)自然權(quán)利的論證最終要依賴上帝，依賴上帝的命令與旨意。但是到底上帝的旨意是什么是充滿爭議的，人們可能從《圣經(jīng)》中推出完全相反的結(jié)論。如此，任何對(duì)上帝旨意的斷言都具有形而上學(xué)獨(dú)斷論的特征?！霸诼蹇说睦碚撝校瑱?quán)利作為約束是從上帝創(chuàng)造我們的命令與旨意中推演出來的。如果將上帝從我們的形而上學(xué)中完全拋棄，我們將失去道德約束的基礎(chǔ)……但是這種弱的自然神論顯然對(duì)于建立一種自然權(quán)利理論的目的而言是不充分的。從基督教的信仰轉(zhuǎn)向自然神論，我們就失去了神圣目的、神圣意圖與神圣命令這些觀念。我們必須記住，就自然法與自然權(quán)利這一目的而言，一副完整的神學(xué)圖景是必需的：一種對(duì)無限者若即若離的愛，或一種必需有什么東西支撐整個(gè)宇宙的直覺是不充分的?！?J. Waldron， eds.， Nonsense Up Stilts: Bentham， Burke and Marx on the Rights of Man， London & New York: Methuen & Co， 1987， p.14.從18世紀(jì)開始，這種形而上學(xué)的獨(dú)斷就日益受到人們的懷疑。隨著人類學(xué)與社會(huì)學(xué)的進(jìn)步，人們發(fā)現(xiàn)在世界遙遠(yuǎn)角落的原始部族的習(xí)俗、觀念及社會(huì)生活規(guī)則與所謂理性法則的自然法相去甚遠(yuǎn)；在某個(gè)社會(huì)中人們認(rèn)為是不證自明的觀念與規(guī)則在其他社會(huì)中甚至有可能被認(rèn)為是不可理喻的。從中立的角度看，自然法與自然權(quán)利的觀念也僅僅是諸多“成體系的偏見”中的一種。

即便在自然權(quán)利理論的鼎盛時(shí)期，它也受到來自不同理論流派嚴(yán)厲、深刻的批評(píng)。法國大革命的血腥與慘烈使同時(shí)代的學(xué)者們感到震驚，也使1789年頒布的《人權(quán)與公民權(quán)宣言》蒙上一層血色。邊沁從功利主義和法律實(shí)證主義的角度對(duì)宣言的內(nèi)容逐條批駁，認(rèn)為宣言的內(nèi)容是虛構(gòu)、夸張的胡說，它只會(huì)鼓動(dòng)無政府主義的激情，蔑視和破壞一切法律與秩序；伯克從保守主義的傳統(tǒng)批評(píng)自然權(quán)利是“形而上學(xué)的抽象”，毫不顧及歷史與情境，將世代相傳的傳統(tǒng)與智慧棄之不顧；半個(gè)世紀(jì)之后，馬克思從歷史與階級(jí)的角度批評(píng)自然權(quán)利將人視作是自私自利的、獲取式的個(gè)人，這與人作為“類存在”的本質(zhì)是背道而馳的，即便賦予這些原子式的、利己主義的個(gè)人以資產(chǎn)階級(jí)的權(quán)利，也不足以保證能將他們從異化與剝削之中解放出來。*J. Waldron， eds.， Nonsense Up Stilts: Bentham， Burke and Marx on the Rights of Man， pp.44-45.

當(dāng)代學(xué)者對(duì)自然權(quán)利的態(tài)度可以歸結(jié)為兩點(diǎn)。一方面，當(dāng)代學(xué)者尤其是自由主義者普遍對(duì)自然權(quán)利的立場(chǎng)抱有同情，認(rèn)同人們與生俱來地?fù)碛心承?quán)利，且這些權(quán)利是人們內(nèi)在固有的、先于法律與社會(huì)政治制度而存在的觀點(diǎn)。自由主義者如羅爾斯、諾奇克、德沃金莫不如此，即便是社群主義者也不會(huì)主張取消人們最低限度的自然權(quán)利，雖然他們對(duì)權(quán)利背后的個(gè)人主義持批評(píng)態(tài)度。甚至，一些自由主義理論家對(duì)自然權(quán)利的態(tài)度可以用曖昧來形容。以羅爾斯為例，在《正義論》的一個(gè)注解中，*Rawls， A Theory of Justice， p.442.羅爾斯認(rèn)為道德權(quán)利以人們的道德人格為基礎(chǔ)這一事實(shí)，也可以用來解釋自然權(quán)利：道德人格也是一個(gè)“自然的”事實(shí)，它是與生俱來的。在這個(gè)意義上，羅爾斯所說的道德權(quán)利也可以被稱作是“自然的”權(quán)利。另一方面，當(dāng)代學(xué)者也普遍回避了自然權(quán)利形而上學(xué)的論證。以諾奇克為例，應(yīng)該說諾奇克的理論是最倚重權(quán)利概念的，并且，《無政府國家和烏托邦》所貫徹的就是洛克的權(quán)利觀念。但是當(dāng)論及權(quán)利的基礎(chǔ)時(shí)，諾奇克卻轉(zhuǎn)向了康德，認(rèn)為權(quán)利的基礎(chǔ)可以由康德的“人是目的”來解釋，*諾奇克：《無政府、國家和烏托邦》，姚大志譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2008年，第36-40頁。從而回避了自然權(quán)利的形而上學(xué)論證。

功利主義權(quán)利理論及證明的主要問題在于，它總要面對(duì)功利與權(quán)利誰更具有優(yōu)先性的沖突，權(quán)利總是可能被功利最大化的考慮所壓倒，因而它對(duì)權(quán)利的論證太弱了。功利主義理論中，對(duì)權(quán)利所作的最為典型和完整的理論證明當(dāng)屬密爾的規(guī)則功利主義。在密爾的《論自由》和《功利主義》中，我們可以窺見密爾對(duì)權(quán)利所作證明的大體框架。對(duì)密爾而言，與權(quán)利相關(guān)的規(guī)范性判斷可以分為三層：最底層的判斷關(guān)涉人們的行為，要對(duì)具體行為是否合乎道德要求做出判斷；中間層由道德原則構(gòu)成，核心內(nèi)容是道德權(quán)利與道德義務(wù)，底層行為之對(duì)錯(cuò)的判斷依據(jù)就是道德權(quán)利和義務(wù)；最高層次的規(guī)范性判斷基于功利原則，即是說，中間層的道德權(quán)利與道德義務(wù)之所以是道德上可欲的乃是由于從長遠(yuǎn)看這些規(guī)則的體系能夠?qū)蛏鐣?huì)總體功利的最大化。*戴維·里昂斯：《功利與權(quán)利》，載曹海軍編：《權(quán)利與功利之間》，南京：江蘇人民出版社，2006年，第43頁。

與所有重要理論所遭遇的境況一樣，密爾對(duì)權(quán)利的論證也受到很多批評(píng)；其中最重要的批評(píng)是，密爾試圖在功利主義框架之下調(diào)和自由權(quán)利與功利原則，但這種折衷是不成功的。自由權(quán)利與功利原則時(shí)常處于沖突之中，當(dāng)這種情況發(fā)生的時(shí)候，是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮權(quán)利的主張還是優(yōu)先滿足功利主義最大化的要求？例如，特朗普治下的美國，是否能夠以犧牲穆斯林權(quán)利為代價(jià)來增進(jìn)包括公共安全在內(nèi)的社會(huì)總體功利？密爾的理論面對(duì)一種兩難的困境，或者人們可以將密爾的理論視為一個(gè)不徹底的功利主義，將自由權(quán)利與功利原則并駕齊驅(qū)；*T. M. Scanlon， “Rights， Goals and Fairness，” in J. Waldron， ed.， Theories of Rights， Oxford University Press， 1984， p.138.或者，以功利主義容納權(quán)利干脆就是不可能的：“作為功利主義者的密爾試圖在《論自由》中完成一項(xiàng)充滿吸引力而又不可能完成的任務(wù)：他努力設(shè)定的目標(biāo)是，在自由權(quán)利優(yōu)先的基礎(chǔ)上建構(gòu)一套道德權(quán)利的功利主義理論。這是無法實(shí)現(xiàn)的。”*約翰·格雷：《密爾論自由、功利和權(quán)利》，載曹海軍編：《權(quán)利與功利之間》，第47頁。雖然，密爾本人并未公開將功利原則凌駕于自由和權(quán)利之上，但總體上密爾畢竟是一個(gè)功利主義者，功利原則是他理論的終極原則。為功利原則所統(tǒng)轄的權(quán)利不但與人們通常所理解的作為“王牌”的權(quán)利相去甚遠(yuǎn)，這樣的權(quán)利概念甚至算不上真正的權(quán)利。

功利主義對(duì)權(quán)利的論證基于功利最大化原則，權(quán)利——義務(wù)的規(guī)則體系是由功利原則推演而來的次級(jí)規(guī)則。那么，相對(duì)于自然權(quán)利理論，功利原則在其理論體系中扮演何種角色呢？簡單說，功利原則替代了自然法與上帝的權(quán)威：如果說所有自然權(quán)利最終源自上帝的命令，那么功利主義的權(quán)利則最終來源于功利原則。如果是這樣的話，這種替代是否有足夠的說服力呢？功利主義權(quán)利理論似乎面臨一個(gè)悖論：如果你是一個(gè)功利主義者，你會(huì)竭力為功利主義的權(quán)利辯護(hù)；如果你不是一個(gè)功利主義者，你或許永遠(yuǎn)無法接受功利主義的權(quán)利論證——換句話說，一個(gè)人首先要成為一個(gè)功利主義者，才有可能接受功利主義為權(quán)利所提供的理由。很顯然，不論什么樣的功利主義權(quán)利理論都無法說服羅爾斯、諾奇克以及德沃金這樣的自由主義者。如此，功利主義對(duì)權(quán)利所做的論證是有局限性的。

三、羅爾斯權(quán)利理論的核心要件：契約論證明

權(quán)利的合理性證明是羅爾斯權(quán)利理論結(jié)構(gòu)的核心要件，這一證明的主要理論對(duì)手是功利主義的證明。從宏觀的角度，羅爾斯契約論終結(jié)了功利主義在政治哲學(xué)中的支配地位并實(shí)現(xiàn)了理論范式的轉(zhuǎn)換，權(quán)利理論作為政治哲學(xué)的重要議題是這一理論范式轉(zhuǎn)換的一部分。自然權(quán)利理論的鼎盛時(shí)期是17、18世紀(jì)，隨著功利主義哲學(xué)在19世紀(jì)的崛起而被功利主義權(quán)利理論所取代。自19世紀(jì)初以來，功利主義在英語世界一直處于支配地位，至20世紀(jì)60年代功利主義的統(tǒng)治地位曾經(jīng)一度達(dá)到這樣的程度：除非一種道德體系在某種意義上是功利主義的，否則道德哲學(xué)家不會(huì)把它看做一種“道德體系”。*姚大志：《功利主義研究——主持人手記》，《世界哲學(xué)》2011年第1期。羅爾斯《正義論》的出版終結(jié)了功利主義一統(tǒng)天下的局面，也同時(shí)結(jié)束了功利主義權(quán)利理論的統(tǒng)治地位。

限于篇幅，也因?yàn)閷?duì)羅爾斯感興趣的讀者對(duì)此問題已經(jīng)比較熟悉，此處將羅爾斯對(duì)權(quán)利的證明做三點(diǎn)總結(jié)，并用一個(gè)簡單的模型加以解釋。第一，在羅爾斯那里，基本自由(即第一個(gè)正義原則所包含的權(quán)利)與基本自由的優(yōu)先性是同一個(gè)問題，它們基于相同的理由被選擇和證明——換句話說，證明了權(quán)利也就同時(shí)證明了權(quán)利相對(duì)于其他政治價(jià)值的優(yōu)先性，證明了權(quán)利是“王牌”。第二，思想、良心與宗教自由的權(quán)利處于羅爾斯權(quán)利證明的核心，其他權(quán)利的證明皆可以此類推：“我已試圖說明，以良心自由為例，作為公平的正義如何為平等的自由提供了強(qiáng)有力的論證。我相信，同樣的推理也適用于其他情形。”*Rawls， A Theory of Justice， p.184.良心自由的權(quán)利之所以如此重要，實(shí)際上是歐洲近代以來宗教戰(zhàn)爭與宗教改革中得來的教訓(xùn)。并且，權(quán)利理論與自由主義理論也是發(fā)端于此：“在此背景下，具體制定諸種基本自由并建立其優(yōu)先性基礎(chǔ)的問題，就可以被看做是在相互尊重的基礎(chǔ)上決定適宜的公平合作的問題。一直到十六、十七世紀(jì)爆發(fā)宗教戰(zhàn)爭為止，人們對(duì)這些公平項(xiàng)目的了解都十分狹隘。在相互尊重的基礎(chǔ)上進(jìn)行社會(huì)合作被那些抱有不同信仰的人們看做是不可能的。或者說，被那些認(rèn)肯根本不同的善觀念(用我所使用的術(shù)語來說)的人們看做是不可能的。作為一種哲學(xué)學(xué)說，自由主義正發(fā)軔于這兩個(gè)世紀(jì)，它是隨著各種各樣有關(guān)宗教寬容的論爭之發(fā)展而發(fā)展起來的?！?約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，南京：譯林出版社，2000年，第321-322頁。第三，羅爾斯論證良心自由權(quán)利的基本邏輯是，為了在社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的框架之下讓每個(gè)人都有踐行自身善觀念(例如，基督教或伊斯蘭教的信仰)的機(jī)會(huì)和可能，賦予每個(gè)人良心自由的權(quán)利就是原初狀態(tài)之下唯一合理的集體選擇；羅爾斯后期在《政治自由主義》中對(duì)基本自由及其優(yōu)先性的論證，即基于兩種道德能力的論證，是對(duì)這一基本邏輯的補(bǔ)充。*約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，第307-343頁。

我們可以用一個(gè)簡單的博弈論模型來解釋羅爾斯論證的基本邏輯。設(shè)想最簡單的情形，即只有甲、乙兩個(gè)人在原初狀態(tài)中的選擇：我們假設(shè)，甲是一個(gè)基督徒，乙是一個(gè)穆斯林。甲乙共同面對(duì)三個(gè)選項(xiàng)：強(qiáng)制信仰基督教、強(qiáng)制信仰伊斯蘭教和自由選擇各自的宗教。鑒于善觀念對(duì)個(gè)人而言是具有決定性的，它不可妥協(xié)，逼迫甲乙當(dāng)中任何一個(gè)人改宗并皈依其他宗教就剝奪了他獲得永生的機(jī)會(huì)；這樣，強(qiáng)迫改宗比剝奪一個(gè)人的生命后果更嚴(yán)重；因此，可以假設(shè)甲或乙改宗的收益是-1。與此同時(shí)，如果多一個(gè)人信仰自己的宗教，相當(dāng)于幫上帝或真主多收割了一個(gè)靈魂；因此，可以假設(shè)，強(qiáng)制信仰自己宗教的選項(xiàng)收益是2。如果每個(gè)人都可以信仰自己的宗教，則既無損失也無額外收益，可以假設(shè)這一選項(xiàng)對(duì)應(yīng)的收益是1。這樣就有如下的收益矩陣(甲的收益在前，乙的收益在后)：

甲乙 強(qiáng)制信仰基督教強(qiáng)制信仰伊斯蘭教自由選擇善觀念強(qiáng)制信仰基督教 2，-1——強(qiáng)制信仰伊斯蘭教—-1，2—自由選擇善觀念 ——1，1

因?yàn)?，在無知之幕背后甲乙都不知道自己的善觀念，又因?yàn)樯朴^念如此具有決定性，甲乙兩人都不會(huì)拿自己及子孫后代的生活前景去冒險(xiǎn)。在上述矩陣中，任何帶有-1收益的選項(xiàng)都是不可接受的。此處，羅爾斯不考慮概率的問題是合理的：不管無知之幕打開之后，一個(gè)人屬于多數(shù)還是少數(shù)，比如，一個(gè)社會(huì)中可能有80%基督徒和10%的穆斯林，帶有-1收益的選項(xiàng)都是不可接受的。這與羅爾斯對(duì)兩個(gè)正義原則的證明是一致的：第一，備選項(xiàng)不能包含不可接受的結(jié)果；第二，被選擇的選項(xiàng)應(yīng)該具有最大的最小值。因此，賦予每個(gè)人自由選擇其善觀念的自由，也就是良心自由的權(quán)利就是原初狀態(tài)中唯一合理的選擇。

為什么羅爾斯的契約論能夠?yàn)闄?quán)利提供比功利主義更具說服力的證明？從根本上說，這與倫理學(xué)的基本分野有關(guān)：倫理學(xué)大體上可以分為兩大陣營，即義務(wù)論和后果論。義務(wù)論的基本主張是“正當(dāng)優(yōu)先于善”，后果論的基本主張是“善優(yōu)先于正當(dāng)”；權(quán)利體系與契約論同屬于義務(wù)論，*在義務(wù)論的類型學(xué)劃分中，以權(quán)利為基礎(chǔ)的義務(wù)論是其中一種。參見Larry Alexander and Michael Moore， “Deontological Ethics，” The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2016 Edition)， edited by E. N. Zalta. https:∥plato.stanford.edu/archives/win2016/entries/ethics-deontological/.功利主義則是一種典型的后果論。因此，權(quán)利理論及其體系與契約論在倫理學(xué)的基本立場(chǎng)上是一致的，它們都體現(xiàn)了“正當(dāng)優(yōu)先于善”。除非是功利主義一統(tǒng)天下的時(shí)代要為每一個(gè)重要的政治哲學(xué)議題提供解釋，否則，在功利主義中尋求權(quán)利的根基多少是令人懷疑的。自近代權(quán)利話語誕生以來權(quán)利就在所有政治價(jià)值的排序中占據(jù)首位：德沃金要求認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，并且在與其他價(jià)值相沖突的時(shí)候，權(quán)利應(yīng)該是壓倒其他價(jià)值的“王牌”；*R. Dworkin， “Rights as Trumps，” in J. Waldron， eds.， Theories of Rights， Oxford University Press， 1984.羅爾斯堅(jiān)持自由權(quán)利對(duì)于平等的優(yōu)先性；*Rawls， A Theory of Justice， pp.214-220.諾奇克更是將權(quán)利當(dāng)作全部理論不可置疑的前提。*諾奇克：《無政府、國家和烏托邦》，前言。這不但是自由主義理論家的價(jià)值共識(shí)，即便在其他理論家中間以及當(dāng)今政治實(shí)踐中對(duì)權(quán)利話語的使用，權(quán)利作為“王牌”都是題中應(yīng)有之義。但功利主義卻認(rèn)為權(quán)利的最終依據(jù)是功利，因而功利是比權(quán)利更終極的價(jià)值，這極大地違背了人們?cè)谑褂脵?quán)利話語時(shí)的道德直覺。

一方面，將權(quán)利體系認(rèn)作義務(wù)論諸類型中的一種是沒有多少爭議的，權(quán)利體系天然地具有義務(wù)論的特質(zhì)。權(quán)利體系本身即是對(duì)“正當(dāng)”的具體的、詳盡的規(guī)定。權(quán)利作為“王牌”是具有優(yōu)先性的，人們?cè)谧非笊频倪^程中必須受到權(quán)利與義務(wù)的約束，當(dāng)善與權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)權(quán)利將壓倒追求善的目標(biāo)。當(dāng)人們?cè)谑褂脵?quán)利話語的時(shí)候通常暗含著這樣的義務(wù)論主張：不論堅(jiān)守權(quán)利將導(dǎo)致怎樣的后果，權(quán)利都不容違犯(用茶黨的話說就是，“哪怕世界毀滅也要堅(jiān)持正義”)。如果我們將上帝的命令認(rèn)作自然權(quán)利的最終依據(jù)(至少在洛克的理論中是這樣)，那么顯然現(xiàn)代權(quán)利話語在其誕生之初就是義務(wù)論的。在早期加爾文教徒中間，古德曼就曾將圣經(jīng)中的十戒轉(zhuǎn)化為“上帝已經(jīng)授予他的所有人民的不可剝奪的權(quán)利”，*約翰·維特：《權(quán)利的變革：早期加爾文教中的法律、宗教和人權(quán)》，苗文龍等譯，北京：中國法制出版社，2011年，第142-144頁。這是對(duì)自然權(quán)利源自上帝命令的極佳詮釋。

另一方面，羅爾斯的契約論也是義務(wù)論的，*參見姚大志：《羅爾斯正義理論的道德基礎(chǔ)》，《江海學(xué)刊》2002年第2期；姚大志：《羅爾斯正義理論的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》2009年第10期。其基礎(chǔ)在于康德的實(shí)踐理性尤其是自律(autonomy)的概念，*M. Sandel， Liberalism and the Limit of Justice， Cambridge UK: Cambridge University Press， 1982， p.106.而康德的道德哲學(xué)乃是義務(wù)論的主要代表。除了共同遵循“正當(dāng)優(yōu)先于善”這一義務(wù)論基本立場(chǎng)之外，權(quán)利與契約論都能在自律的基礎(chǔ)上得到說明，這使二者具有天然的契合性。康德的自律是理性存在者個(gè)體的自我立法，羅爾斯則通過原初狀態(tài)將這一個(gè)體自我立法的過程轉(zhuǎn)化為集體的理性選擇。這樣，如果我們將羅爾斯原初狀態(tài)的選擇過程視作是集體的自我立法，那么契約過程和權(quán)利的體系則是這一集體自我立法的不同組成部分：契約論是立法的過程，權(quán)利的體系則是立法的結(jié)果和內(nèi)容。因此，從自律的角度，可將契約論與權(quán)利視作理性存在者實(shí)現(xiàn)集體自律的不同環(huán)節(jié)。

就權(quán)利理論而言，羅爾斯為權(quán)利所提供的契約論證明及完整權(quán)利理論體系是過去半個(gè)世紀(jì)以來權(quán)利理論領(lǐng)域發(fā)生的最重大的事件。羅爾斯為權(quán)利提供的論證足以與自然權(quán)利和功利主義權(quán)利理論的論證相區(qū)別，在當(dāng)代語境之下重新奠定權(quán)利的哲學(xué)基礎(chǔ)，從而能夠成為與這兩大范式并駕齊驅(qū)的第三大權(quán)利理論范式。如果用一句話回答人們?yōu)槭裁茨軌驌碛袡?quán)利的話，那么，這三大范式的回答分別為：自然權(quán)利理論會(huì)認(rèn)為，權(quán)利的最終依據(jù)在于自然法以及上帝的命令與權(quán)威；功利主義則認(rèn)為，權(quán)利作為行為規(guī)則的體系從長遠(yuǎn)看將導(dǎo)致社會(huì)總體(或平均)功利的最大化，因而應(yīng)該確立權(quán)利義務(wù)的規(guī)則體系；羅爾斯契約權(quán)利論的論證則是，在理想主客觀環(huán)境下，權(quán)利將會(huì)為人們所一致同意和選擇，它是人們理性的集體選擇的結(jié)果。至于完整權(quán)利理論的其他要件，三大范式之間并不存在重大的分歧。以權(quán)利的范圍為例，為自然權(quán)利所主張的那些權(quán)利大體上為后來的權(quán)利理論所繼承，只是今天它們被稱作道德權(quán)利而不是自然權(quán)利。

羅爾斯契約權(quán)利理論的根本優(yōu)勢(shì)在于，它是基于當(dāng)代語境為權(quán)利重新奠基。那么，什么是當(dāng)代語境呢？在筆者看來，當(dāng)代語境最重要的特征是多元價(jià)值觀的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這也是《正義論》的寫作背景。就此而言，基督教信仰與功利主義都只是多元價(jià)值中的一種：用羅爾斯的話說，基督教信仰是一種善觀念，功利主義是一種統(tǒng)合性道德學(xué)說。既然基督教信仰與功利主義都是多元價(jià)值中的一種，那么建立于其上的權(quán)利理論之局限也就很明顯了：它們只能說服持有相應(yīng)價(jià)值觀的人群。自然權(quán)利無法說服穆斯林，功利主義權(quán)利無法令自由主義者滿意。但是，權(quán)利話語及其體系應(yīng)該而且必須超越價(jià)值觀的分歧，羅爾斯的權(quán)利理論正是以此作為理論的基本前提和出發(fā)點(diǎn)的。那么，在多元價(jià)值的前提之下，羅爾斯所提供的方案是一種好的方案嗎？這里，暫且把《正義論》的影響放置一旁，或可借用福柯“知識(shí)型”*?？拢骸对~與物》，莫偉民譯，上海：三聯(lián)書店，2002年，第10-11頁。的概念回答。依?？碌睦碚摚爸R(shí)型”的轉(zhuǎn)變使人自立為王，取代了過往的所有權(quán)威。與之相應(yīng)，在價(jià)值觀領(lǐng)域，個(gè)人持有什么樣的價(jià)值觀不再是為上帝的權(quán)威所欽定的，而是個(gè)人自己選擇的。如果是這樣的話，當(dāng)今時(shí)代，在人自身之外、在人的理性之外，已經(jīng)不存在更高的權(quán)威——不論是知識(shí)的還是道德的；那么，既然人已自立為王，有什么比人們的一致同意和選擇更能證明權(quán)利呢？

四、契約權(quán)利論的其他要件

除了合理性證明之外，一個(gè)完整的權(quán)利理論也要對(duì)權(quán)利主體、權(quán)利范圍及相應(yīng)義務(wù)的承載者有清晰的闡述。首先，關(guān)于權(quán)利主體也就是誰擁有權(quán)利的問題羅爾斯在《正義論》中有明確論述。權(quán)利是羅爾斯第一個(gè)正義原則的主要內(nèi)容，因而權(quán)利的主體也即誰擁有權(quán)利與誰有資格受到兩個(gè)正義原則的保護(hù)是同一個(gè)問題。羅爾斯對(duì)誰能受到兩個(gè)正義原則保護(hù)的論述也就是對(duì)誰將擁有權(quán)利這一問題的回答。在《正義論》中，羅爾斯對(duì)原初狀態(tài)中參與選擇兩個(gè)正義原則的各方有一些基本假定，比如，他們是理性而合理的并且是相互冷淡的；在論證穩(wěn)定性問題時(shí)，羅爾斯論述了人們的兩種道德能力，即形成正義感和善觀念的能力。*Rawls， A Theory of Justice， pp.123-130，12.這些論述都與對(duì)權(quán)利主體的規(guī)定相關(guān)，羅爾斯在“平等的基礎(chǔ)”一節(jié)中對(duì)此有集中闡述。*Rawls， A Theory of Justice， pp.441-49.簡單地，對(duì)羅爾斯而言，擁有道德人格也即擁有兩種道德能力的存在者可以擁有權(quán)利。

更深層地，以契約論的角度視之，對(duì)權(quán)利主體的核心要求乃是參加并遵守契約的理性能力；因而，契約論的權(quán)利理論在權(quán)利主體的問題上將更具開放性。誰有資格擁有權(quán)利并不是由羅爾斯個(gè)人意志與偏好決定的，而是由原初狀態(tài)中各方理性商討與選擇決定的；羅爾斯所論述的理性選擇與推理的過程也將會(huì)被原初狀態(tài)中的各方承認(rèn)。兩種道德能力的背后是參與并遵守契約的理性：“這樣平等的正義(受兩個(gè)正義原則的保護(hù))屬于那些有能力參加并依據(jù)對(duì)初始狀況的公共理解而行為的人們。”*Rawls， A Theory of Justice， p.442.原初狀態(tài)作為一種思想試驗(yàn)和議事的規(guī)則也可以討論權(quán)利主體的問題。因此，雖然羅爾斯本人明確將動(dòng)物權(quán)利排除在討論的主題之外，一個(gè)完整的契約權(quán)利理論卻可以將動(dòng)物權(quán)利甚至是未來的人工智能等等納入原初狀態(tài)的討論之中。這會(huì)使契約權(quán)利理論在權(quán)利主體問題上更具包容性和開放性。

其次，關(guān)于權(quán)利的范圍，羅爾斯在《正義論》及后期的《政治自由主義》和《作為公平的正義》中分別給出了一份權(quán)利的清單。這幾份清單內(nèi)容大致相同，如《正義論》中的清單包括：政治權(quán)利，如投票和擔(dān)任公職的權(quán)利；言論自由與集會(huì)的權(quán)利；良心與思想自由的權(quán)利；人身自由的權(quán)利，如免于心里壓迫與人身攻擊的權(quán)利；持有個(gè)人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；由法治所賦予的權(quán)利，如免于任意逮捕的權(quán)利。*Rawls， A Theory of Justice， p.53；另可參見John Rawls， Political Liberalism， New York: Columbia University Press， 1996， p.292；約翰·羅爾斯：《作為公平的正義——正義新論》，姚大志譯，上海：三聯(lián)書店， 2002年，第72頁。一般而言，權(quán)利與自由是可以相互通用的，而實(shí)踐中任何一項(xiàng)自由的實(shí)現(xiàn)都依賴于一項(xiàng)或幾項(xiàng)具體的權(quán)利，因此，羅爾斯給出的基本自由清單也就是權(quán)利的清單。當(dāng)然，羅爾斯的權(quán)利清單顯然不止于這些最基本的權(quán)利和自由。根據(jù)第二個(gè)正義原則也就是差別原則，原則上，羅爾斯是支持福利權(quán)的。*有學(xué)者依據(jù)羅爾斯的差別原則給出了對(duì)福利權(quán)的證明，參見Michelman Frank， “In Pursuit of Constitutional Welfare Rights: One View of Rawls' Theory of Justice，” University of Pennsylvania Law Review， Vol.121， No.5， 1973， pp.962-1019.不過，福利權(quán)的范圍過于寬泛，不同社會(huì)基于不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平在福利權(quán)的覆蓋范圍上也會(huì)有很大差異，這就很難基于某種形式規(guī)則給出一份福利權(quán)的清單。此外，羅爾斯并不支持個(gè)人對(duì)生產(chǎn)資料的所有權(quán)，因而對(duì)生產(chǎn)資料的私人所有權(quán)也應(yīng)從羅爾斯的權(quán)利清單上去除。*Rawls， A Theory of Justice， p.54.

權(quán)利的范圍有幾個(gè)難題——以外延的方式給出一份權(quán)利的清單會(huì)造成一些困難，比如，清單是否意味著對(duì)清單之外權(quán)利的否定，清單內(nèi)容是否是固定不變的？一份權(quán)利清單或一個(gè)權(quán)利法案不應(yīng)該被理解為對(duì)清單之外的權(quán)利的否定。美國的建立者們?cè)谥茟棔?huì)議上曾對(duì)此問題有過激烈的爭論。*漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第426-434頁。這一爭論一直延續(xù)到制憲會(huì)議之后，其最終結(jié)果是以修正案的形式通過了“權(quán)利法案”，并且法案的第九條也言明：“本憲法列舉之若干權(quán)利不得解釋為對(duì)人民固有之其他權(quán)利之排斥或輕忽之意?！绷_爾斯也明確說這樣一份清單不應(yīng)理解為對(duì)其他權(quán)利的否定。不過，清單內(nèi)容的劃定及其變更確實(shí)將構(gòu)成更大的挑戰(zhàn)。羅爾斯認(rèn)為開列清單的方式有兩種，即歷史的和分析的，所謂“歷史的”就是“在那些從歷史上看起來更為成功的政體中，將那些看來是基本的并得到確保的權(quán)利和自由收集起來，形成一份清單”；所謂“分析的”就是分析“對(duì)于自由和平等的人之兩種道德能力的全面發(fā)展和充分運(yùn)用，什么樣的自由能夠提供必要的政治條件和社會(huì)條件”。*約翰·羅爾斯：《作為公平的正義——正義新論》，第73頁。從以上論述分析，羅爾斯似乎兩種方法都有使用；但就他所給出清單的內(nèi)容看，羅爾斯更多地是倚重歷史的方法：第一個(gè)正義原則中的權(quán)利其實(shí)是西方尤其是美國近兩百年以來自由主義理論與實(shí)踐的歷史沉淀。

羅爾斯的理論并不是嚴(yán)格演繹和分析的，他也沒有給出所有權(quán)利背后共通的形式特征，這就為權(quán)利清單內(nèi)容的更新造成了困難。如果基本權(quán)利和自由的劃定基于歷史和傳統(tǒng)，那么每個(gè)時(shí)代的人們對(duì)于什么是基本權(quán)利的理解是不一樣的，進(jìn)而權(quán)利清單的內(nèi)容也應(yīng)該隨時(shí)代與社會(huì)的發(fā)展而更新。對(duì)此，最晚近的例子無疑便是同性婚姻權(quán)利的問題。在由肯尼迪大法官執(zhí)筆的判詞中，闡述了這樣的觀點(diǎn)：人們對(duì)于什么是基本權(quán)利的理解是隨著時(shí)代的變化而變化的，過去沒有被認(rèn)作是基本權(quán)利的權(quán)利有可能在今天被認(rèn)為是基本權(quán)利，同性婚姻的權(quán)利就是這樣的權(quán)利，因而應(yīng)該依據(jù)憲法保護(hù)基本自由的原則承認(rèn)同性伴侶結(jié)婚的權(quán)利。*參見聯(lián)邦最高法院判例：Obergefell v. Hodges， No.14-556.這便是美國同性婚姻合法化背后的邏輯。但是，每個(gè)時(shí)代人們所認(rèn)為的基本權(quán)利都有哪些是特殊信息，這樣的信息無法為處于無知之幕背后的各方知悉。因此，對(duì)羅爾斯而言，克服這一挑戰(zhàn)可能有兩條出路：要么給出所有權(quán)利背后共通的形式規(guī)則，從而使每個(gè)時(shí)代的人們依據(jù)這一形式規(guī)則確認(rèn)各自時(shí)代的基本權(quán)利有哪些；要么像《正義論》那樣，給出基本權(quán)利的清單，不過每當(dāng)有新的基本權(quán)利出現(xiàn)，都需要各方返回原初狀態(tài)重新確認(rèn)這些權(quán)利。無論如何，基本權(quán)利的清單都不是亙古不變的。

最后，關(guān)于義務(wù)的承載者，從契約論的觀點(diǎn)看，權(quán)利與義務(wù)同時(shí)誕生于原初狀態(tài)中各方的一致選擇與同意；權(quán)利的主體同時(shí)也是義務(wù)的主體，權(quán)利與義務(wù)被同一群人擁有和承擔(dān)。契約論對(duì)于誰承擔(dān)以及為什么承擔(dān)義務(wù)的回答都是明晰的：所有潛在地能夠參加契約的人都擁有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，因?yàn)檫@是為他們所一致同意的。

結(jié) 論

羅爾斯為道德權(quán)利提供了基于人們一致同意和選擇的證明，即契約論的證明，這與以往自然權(quán)利和功利主義的證明都不同；同時(shí)，羅爾斯的道德權(quán)利理論具有清晰完整的結(jié)構(gòu)。基于此，應(yīng)當(dāng)將羅爾斯的契約權(quán)利論認(rèn)作與傳統(tǒng)自然權(quán)利理論和功利主義權(quán)利理論并肩而立的第三大權(quán)利理論范式。這一理論能夠克服傳統(tǒng)理論的缺陷，為道德權(quán)利提供基于當(dāng)今理論語境的哲學(xué)基礎(chǔ)。

當(dāng)然，因?yàn)闄?quán)利不是羅爾斯的首要議題，羅爾斯的理論仍然缺乏一些細(xì)節(jié)。例如，基本權(quán)利的范圍是以外延的方式(一份清單)給出的，羅爾斯并不關(guān)心權(quán)利的內(nèi)涵是什么，*依據(jù)Rex Martin的解釋，羅爾斯的權(quán)利意味著“對(duì)社會(huì)基本善之分配份額的合法期望”。參見Rex Martin， Rawls and Rights， Lawrence， Kan.: University Press of Kansas， 1985， p.26.也就是人們到底基于何種基礎(chǔ)、何種考慮而選擇權(quán)利的。羅爾斯的理由是權(quán)利乃是為近幾百年的實(shí)踐所證明的概念，選擇它們最重要的依據(jù)是傳統(tǒng)。這對(duì)《正義論》的目標(biāo)并不構(gòu)成妨礙。但對(duì)權(quán)利理論而言，則失去了解決權(quán)利話語內(nèi)部眾多問題的機(jī)會(huì)。比如，權(quán)利話語的濫用與“通貨膨脹”進(jìn)而引發(fā)權(quán)利話語的貶值：如果一種權(quán)利理論能夠提供人們因何而選擇權(quán)利的確切理由，則某一項(xiàng)權(quán)利主張是否成立就有了明確的判定標(biāo)準(zhǔn)。

羅爾斯的契約權(quán)利論并不完善。我們不妨對(duì)未來的、理想的契約權(quán)利理論做一點(diǎn)展望。從康德至羅爾斯的契約論傳統(tǒng)以及當(dāng)代理性選擇理論所要表達(dá)的理念應(yīng)該是，人們將要選擇的對(duì)象應(yīng)該是任何一個(gè)理性存在者都潛在地、必然地會(huì)同意和選擇的。潛在性意味著，當(dāng)我們沒有建構(gòu)出演繹推理或近似演繹推理的證明時(shí)，人們對(duì)某個(gè)論題是充滿爭論的；但是，一旦這種證明被構(gòu)造出來，爭論就會(huì)停止，一致同意就會(huì)降臨。必然性意味著，從相同的前提出發(fā)，不同的理性存在者最終會(huì)達(dá)到相同的結(jié)論。潛在性和必然性應(yīng)該是理性選擇理論作為集體選擇程序的題中應(yīng)有之義，理想的契約權(quán)利理論理應(yīng)具有這種潛在性和必然性。因而，理想的契約權(quán)利理論在承載權(quán)利的規(guī)范性力量的同時(shí)，應(yīng)該更加接近科學(xué)。