曹 剛

共同善是倫理學(xué)的重要范疇，也是法治的基本價值理念。但目前共同善還缺乏清晰的定義，歧義紛呈，莫衷一是。人們或者把共同善看作是不可還原為個體善的獨立實體，或者把共同善看作是個體善的簡單集合，或者把共同善看作是人們實現(xiàn)各自目的所需的共通的基本條件。我們認(rèn)為，共同善不過是對共同體的存續(xù)以及共同體所有成員的生存和發(fā)展都有好處的東西。由此，共同善可以看作是與共同體相對應(yīng)的概念。共同體是社會的具體形態(tài)，是人類個體以特定形式形成的各種群體或結(jié)合體。其中，人和人的結(jié)合關(guān)系是人類從事所有社會活動的前提和基礎(chǔ)，它既是一個人類學(xué)的事實，又是一種根本性的共同善，既是法治的發(fā)生學(xué)依據(jù)，也是法治的價值指向。

一、社會結(jié)合關(guān)系是一個人類學(xué)的事實，也是一種共同善

社會學(xué)家狄驥把社會結(jié)合關(guān)系稱為連帶關(guān)系，并認(rèn)為這種連帶關(guān)系是一個不可置疑的人類學(xué)事實。我們進(jìn)一步認(rèn)為，這種結(jié)合關(guān)系不只是一個事實，還是一種共同善，由此而成為法治的價值基礎(chǔ)。

(一)連帶關(guān)系是一個人類學(xué)事實

“社會連帶”是社會成員之間彼此依賴、相互作用的一種結(jié)合關(guān)系。按狄驥的說法: “人們相互之間有連帶關(guān)系,即他們有共同需要,只能共同地加以滿足;他們有不同的才能和需要,只有通過相互服務(wù)才能使自己得到滿足。因而,人們?nèi)绻胍?就必須遵循連帶的社會法則。連帶關(guān)系并不是行為規(guī)則,它是一個事實,一切人類社會的基本事實?！比藗円驗橛泄餐枰?，所以要通過集體的行動來滿足這種共同需要，稱為“同求的連帶關(guān)系”；人們因為有不同的需要，所以要通過分工和交換來滿足彼此的需要，是為“分工的連帶關(guān)系”。這兩種社會連帶關(guān)系存在于人類社會的始終，只不過隨著社會的發(fā)展，后者所占的比重會相應(yīng)增加。狄驥特別強調(diào)連帶關(guān)系是一個人類學(xué)的事實，我們也接受這個判斷，其理由在于：(1)連帶關(guān)系具有先在性。連帶關(guān)系是所謂“自生自發(fā)的秩序”，它內(nèi)在于人類的生產(chǎn)生活之中，存在于社會成員個體從事各種有意識的活動之前。在這個意義上，社會是個人的“自然狀態(tài)”，他一降生,就被拋入這張大網(wǎng)中。(2)連帶關(guān)系具有內(nèi)在性。被拋入的這張“網(wǎng)”是不可撤銷的，每個個體都是這張“網(wǎng)”上的一個紐結(jié)。換言之，人是在關(guān)系中存在和呈現(xiàn)的。(3)連帶關(guān)系具有超越性。人作為社會關(guān)系之網(wǎng)中的一個 “紐結(jié)”，都是目的論意義上的生活主體，他不甘于淹沒在“網(wǎng)”中，而是作為自我意識的主體，反思、批判和改造自己以及自己所處的這張“網(wǎng)”，力求以個性的方式展現(xiàn)自身，在客觀上，每個 “紐結(jié)” 的能力和自由的增加，也會鞏固社會的連帶之網(wǎng)。

(二)連帶關(guān)系是一種共同善

狄驥認(rèn)為：“連帶關(guān)系并不是行為規(guī)則,它是一個事實,一切人類社會的基本事實?！?沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，252、252頁，北京，北京大學(xué)出版社，1992。我們認(rèn)為，連帶關(guān)系不只是人類社會的一個基本事實，還是人類社會的共同善，因而帶有強烈的理念的、規(guī)范的色彩。關(guān)鍵在于，作為人類社會的基本事實的連帶關(guān)系，如何可能同時又是人類社會的共同善？其間是否犯了從事實推導(dǎo)出價值的自然主義謬誤？應(yīng)該說，這種推理上的謬誤可謂屢見不鮮。斯賓塞就通過達(dá)爾文所發(fā)現(xiàn)的生存競爭的人類學(xué)事實，推導(dǎo)出人類的倫理準(zhǔn)則。他認(rèn)為，自然的進(jìn)化和社會的進(jìn)步有著相同的內(nèi)在機(jī)制，大自然的法則是弱肉強食，優(yōu)勝劣汰，適者生存，它們同樣是人類社會的法則。與此不同，克魯泡特金看到了另外的人類學(xué)事實，即物種之間相互依賴，互利共生。由此，克魯泡特金倡導(dǎo)友愛互助的倫理準(zhǔn)則。與此相聯(lián)系，人類生活中“除了互爭的法則以外，還有互助的法則，而這個法則……比互爭的法則要重要得多。”*克魯泡特金:《互助論》，9頁，北京，商務(wù)印書館，1963。顯然，斯賓塞和克魯泡特金的結(jié)論相反，但其推理的邏輯如出一轍，他們都試圖從自然進(jìn)化的“是”推出人的行為的“應(yīng)當(dāng)”。我們以為，何者為善與應(yīng)當(dāng)，不在于它們是不是一個自然的事實，而是取決于人類的目的。只有在其間嵌入“目的”的概念，從事實才有可能推導(dǎo)出價值，從“是”才能推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”。也就是說，人類的存續(xù)和個體的完善是無可置疑的目的，要達(dá)到這個目的，人類解決生存資源稀缺與匱乏問題的根本方法只能依靠合作而不能依靠競爭。所以，孫中山認(rèn)為: “人類的進(jìn)化原則與物種的不同：物種以競爭為原則，人類則以互助為原則，社會國家者，互助之體也；道德仁義者，互助之用也。人類順此原則則昌，不順此原則則亡?！?孫中山：《孫中山全集》，第6卷，195頁，北京，中華書局，1984。如此一來，連帶關(guān)系雖然是一個人類學(xué)事實，但這個事實如此重要，它是人類存續(xù)和自我實現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)，便成了人類社會最為重要和根本的共同善。

(三)共同善是共同體的內(nèi)在目的

結(jié)合關(guān)系如此重要，它是人類存續(xù)和自我實現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)，這個基礎(chǔ)一旦遭到了破壞，人類的生存和發(fā)展就可能遭受釜底抽薪式的毀滅性打擊。問題是，這種共同善卻不能得到自發(fā)的維護(hù)。每個人為了謀求個人利益的最大化，都試圖突破結(jié)合關(guān)系的限度，結(jié)果必然是因為破壞了追求自我利益的前提和基礎(chǔ)，反過頭來害了自己，所謂機(jī)關(guān)算盡，反誤了卿卿性命。經(jīng)濟(jì)學(xué)上所謂的“公地悲劇”*哈丁(G·Hardin)在《公地的悲劇》一文中設(shè)想了一個向一切人開放的牧場，每個牧羊人的直接利益的大小取決于他所飼養(yǎng)的牲畜數(shù)量。于是，即便知道牧羊數(shù)量太多，會導(dǎo)致草場質(zhì)量下降甚至荒漠化，但牧民們出于不吃虧和多得利的想法，還是會增加羊的數(shù)量，最終導(dǎo)致公有牧場被過度利用，出現(xiàn)公地悲劇。就很能說明這個問題。在這里，“公地”可以被看作是一個內(nèi)涵豐富的隱喻，它可以指牧場，也可以指海洋，還可以是一種社會制度等一切具有共同善內(nèi)涵的東西。由于結(jié)合關(guān)系所具有的本源性價值，它恐怕就是每個人賴以存在和發(fā)展的最大“公地”了。顯然，這樣的 “公地”必須得到維護(hù)，倘若它不能得到自發(fā)的維護(hù)，那么，就只能把“牧民”們組織起來，成立共同體，以維護(hù)和實現(xiàn)這種結(jié)合關(guān)系，并最終實現(xiàn)共同體的存續(xù)以及共同體成員個體的自我完善。雖然現(xiàn)實的共同體各種各樣，形態(tài)各異，但只要是共同體，就都存在一個共同的構(gòu)成性要素，就是保護(hù)和發(fā)展人和人之間的結(jié)合連帶關(guān)系。在這個意義上，共同善是共同體的內(nèi)在目的。

二、共同體的理想類型

共同體的現(xiàn)實形態(tài)千姿百態(tài)，種類繁多。就像認(rèn)識形態(tài)各異的物體，需要在實驗室里分析物質(zhì)的成分一樣，我們也需要在思想的實驗室里，分離出現(xiàn)實共同體中的必要成分，為我們認(rèn)識共同體及其治理方式提供參數(shù)和標(biāo)本。經(jīng)過一番思想實驗室中的抽象，我們可以概括出三種共同體的理想類型：

(一)以維護(hù)共生的結(jié)合關(guān)系為目的的生命共同體

所謂生命共同體，是指共同體成員基于彼此依存、合作共生的意識，以自然作為滿足人的生命存續(xù)的需求和欲望的手段所組成的社會形態(tài)。其可參照的典型形態(tài)是原始社會。(1)生命共同體的目的是共生。人們結(jié)合起來，是為了應(yīng)對大自然的威脅和外部敵人的戰(zhàn)爭，其目的是獲得生存。事實上，人類社會的任何一個共同體的首要目的就是要保護(hù)和促進(jìn)有利于共生的和平秩序，否則就無法實現(xiàn)共同體的其他目的。(2)以群體為本位。在生命共同體里，個人是共同體實現(xiàn)自身目的的工具；每個個體仿佛都是整個機(jī)器上的一個部件，彼此間的關(guān)系是功能性的配合關(guān)系；個體在其中沒有獨立的地位和價值。(3)奉獻(xiàn)原則。處理生命共同體內(nèi)部關(guān)系的道德原則依據(jù)的是生命共同體的內(nèi)在目的，換言之，凡是有利于保護(hù)和促進(jìn)共生的結(jié)合關(guān)系的行為或品性，就是善的，就是應(yīng)當(dāng)?shù)?，反之，就是惡的，就是不?yīng)當(dāng)?shù)摹ｏ@然，成員個體為了共同體的存續(xù)而奉獻(xiàn)是善的，也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹?4)生命共同體的道德有內(nèi)外之分。生命共同體的主要目的之一就是抵御外敵入侵，自己人同“外人”有著嚴(yán)格的判分，“外人”意味著危險的人甚至敵人。所以，道德只跟自己人講，在處理和“外人”的關(guān)系時，就帶有“你死我活”的敵對性質(zhì)。比如，殺人是不對的，但英勇殺敵卻是值得贊賞的。

(二)以維護(hù)共贏的結(jié)合關(guān)系為目的的利益共同體

利益共同體就是在以商品交換關(guān)系為基礎(chǔ)的社會中，因相互需要的關(guān)系而將獨立個人聯(lián)結(jié)起來的社會結(jié)合體?？蓞⒄盏牡湫托螒B(tài)是市民社會。(1)利益共同體的目的是共贏。就像我們?nèi)ナ袌?，總是為了增加自己的利益才會交換，別人也是，由此，通過交換實現(xiàn)了共贏?？梢?，市場經(jīng)濟(jì)就是一個利益的合作體系，以契約為中介的商品交換，其自然結(jié)果就能帶來各方收益的增進(jìn)。就個人而言，通過結(jié)合關(guān)系追求的是個人利益，但就利益共同體而言，這種結(jié)合的目的是實現(xiàn)共贏，否則也不能達(dá)成實現(xiàn)個人利益的目的。(2)個體本位。在利益共同體里，共同體是實現(xiàn)個人目的的工具；個體和個體之間的關(guān)系是獨立的個人與個人之間的工具性的外在關(guān)系，而不是不具有獨立性的個體之間的功能性配合關(guān)系；個體可以以獨立的身份參與經(jīng)濟(jì)活動和其他社會活動，具有獨立的地位和價值。(3)互惠原則。利益共同體是一種共贏的結(jié)合關(guān)系，凡是有利于促進(jìn)這種共贏關(guān)系的行為都是好的，應(yīng)當(dāng)?shù)?，否則，就是錯的，不應(yīng)當(dāng)?shù)??；セ莼ダ拍艽龠M(jìn)和維護(hù)這種共贏的結(jié)合關(guān)系。(4)道德的性質(zhì)是工具主義的。道德的特點是，不再分內(nèi)外道德，但道德是工具。社會契約論者就是這樣看待道德的，他們把道德看作是消極的工具，是我們追求個體利益的必要條件。俗話說的“和氣生財”也是這個意思。

(三)以維護(hù)共享的結(jié)合關(guān)系為目的的人格共同體

人格共同體是人類基于精神上的要求，以人的全面發(fā)展為理念所組成的人格相互關(guān)聯(lián)、彼此實現(xiàn)的社會結(jié)合體?？蓞⒄盏牡湫托螒B(tài)是互聯(lián)網(wǎng)社會。之所以把互聯(lián)網(wǎng)社會作為人格共同體的參照形態(tài)，是因為互聯(lián)網(wǎng)社會具備了人格共同體這一理想社會的萌芽，具有三個特點：一是普遍的共享性。互聯(lián)網(wǎng)具有“天下為公”的理想主義氣質(zhì)。它的理念和設(shè)計就是要使世界上所有的人，無論何時何地，都能鏈接、訪問、使用網(wǎng)絡(luò)中的程序和數(shù)據(jù)，實現(xiàn)知識的共享。互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議的設(shè)計者Vint.Cerf就說，連接全球所有的網(wǎng)絡(luò)，這正是我們設(shè)計互聯(lián)網(wǎng)的明確目標(biāo)?！盎ヂ?lián)網(wǎng)是為每一個人的?！?胡啟恒：《互聯(lián)網(wǎng)精神》，載《科學(xué)與社會》,2013(4)。二是高度的生產(chǎn)性。這不但是指我們在知識共享的基礎(chǔ)上，避免了很多重復(fù)性的工作，在人類的所有生活領(lǐng)域都有了更多的創(chuàng)新性工作和成果；還指我們可以借助于互聯(lián)網(wǎng)提供的各種工具和條件，進(jìn)行獨立的個性化的創(chuàng)造，在其中體會到創(chuàng)造的愉悅；更是指通過創(chuàng)造性活動，實現(xiàn)了對占有性人格的擯棄和對生產(chǎn)性人格的培養(yǎng)。 三是直接社會性。人的本質(zhì)是社會關(guān)系的總和，其現(xiàn)實性表現(xiàn)為人總是在各種場合參與和建構(gòu)不同的社會關(guān)系中安身立命的，即便如此，這種關(guān)系也是有限和貧乏的。顯然，在網(wǎng)絡(luò)世界里，“多點對多點”的社會交往模式，實質(zhì)上是給人類帶來了一種點對面的合作，一個人即使獨處居室也能在網(wǎng)絡(luò)中將自己融入“無限而豐富”的網(wǎng)絡(luò)交往中。

以互聯(lián)網(wǎng)社會作為參照，我們可以揭示出人格共同體的幾個特征：(1)人格共同體的目的是共享。這是一種共享的結(jié)合關(guān)系。不但通過普遍的交往，把前輩們創(chuàng)造的文明成果繼承下來，變成自身內(nèi)在的本質(zhì)力量，實現(xiàn)代際間的共享；還通過普遍的交往，促進(jìn)人們對不同文化的精神成果的共同占有和享受；不但通過普遍的交往，通過共同占有、相互學(xué)習(xí)、取長補短，來滿足人格完善的超越性需求，還通過普遍的交往，把個別的、特殊的發(fā)展成果，整合為人類社會的共同財富，促進(jìn)人類整體文明的進(jìn)步。(2)關(guān)系為本。在人格共同體中，既不是以群體為本，也不是以個體為本，而是以關(guān)系為本。我們就像掛在“網(wǎng)”上的存在，誰都離不開這張“網(wǎng)”，所以，是以“網(wǎng)”為本，這個“網(wǎng)”也就是關(guān)系。但在“網(wǎng)”上的個體之間的關(guān)系并非只是功能性的配合關(guān)系，也非工具性的外在的關(guān)系，而是“我—你”的相遇關(guān)系。他的出發(fā)點既不在“我”也不在“你”，而是在“之間”。其實也只有“我—你”，才能心連心，從而建立起精神上的聯(lián)系，結(jié)合成人格共同體。馬丁·布伯認(rèn)為人生在世具有雙重性：一是“為我們所用的世界”；一是“我們與之相遇的世界”。前者是“我—它”的關(guān)系世界，這是一種主客體的關(guān)系，一切均是主體認(rèn)知、占有和利用的對象；后者是“我—你”的世界，這是一種主體間的關(guān)系，一切都可以是對話和回應(yīng)的對象。*轉(zhuǎn)引自張世英：《人生與世界的兩重性》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2002(3)。人格共同體的關(guān)系本位，只能是“我—你”的關(guān)系本位。其緣由在于：第一，這是一種開放的關(guān)系。以“我們”為本位的社會總是在血緣、地緣、業(yè)緣等特殊的方面來討論道德問題，以“我”為本位的社會總是在有用沒用的意義上討論道德問題，而以“你”為起點，則可將道德客體范圍擴(kuò)展開來，既包括了未曾謀面的陌生人，又包括了遙遠(yuǎn)的后代，甚至可以包括自然萬物。第二，這是一種內(nèi)在的關(guān)系。內(nèi)在關(guān)系是主體的構(gòu)成性要素，人的存在既不歸屬于我，也不歸屬于你，而是歸屬于我與你的“關(guān)系”本身?！瓣P(guān)系”本身在同等的意義上，依據(jù)兩者之間的關(guān)系規(guī)定著我與你的存在方式。沒有了這種關(guān)系，也就沒有了主體的認(rèn)同，這樣的社會就不過是一個為了各自目的而彼此合作的外在聯(lián)合體，由此喪失了內(nèi)在同一性。第三，這種關(guān)系還是一種回應(yīng)的關(guān)系。在相互關(guān)系中，這個“你”不是作為工具性存在的“它”，也不是作為否定性存在的“他”，而是要積極予以回應(yīng)的主體性存在。這里的重心發(fā)生了變化，不再是我的需求和立場決定了“我—你”的相處之道，而是對方的需求和立場決定了彼此的相處之道。(3)友愛原則。凡是有利于共享的結(jié)合關(guān)系的都是善的、應(yīng)當(dāng)?shù)?，否則，就是惡的、不應(yīng)當(dāng)?shù)?。顯然，在人格共同體里，友愛是這樣的基本道德要求。友愛包含了關(guān)懷、尊重和理解的要求，這些都是以對方為重的，是以對方為中心，回應(yīng)對方的需求。程顥說 “圣人之喜,以物之當(dāng)喜;圣人之怒,以物之當(dāng)怒。是圣人之喜怒,不系于心而系于物也”*程顥、程頤：《二程集》，第三冊，北京，461頁，中華書局，1981。，說的就是這個道理。(4)人格共同體里的道德性質(zhì)既不是分內(nèi)外的，也不是工具性的，而是超越性的，是著重在自我完善上講的。

上述三類共同體的區(qū)分是分析性的，而不是實體性的。就像我們在化學(xué)實驗室里做實驗，分析出 “水”中有氫和氧的元素一樣，我們在思想的實驗中，也分離出的共同體的三個基本元素，而不是三個互不相干的獨立實體。這種理論上的抽象的意義在于，我們可以根據(jù)它們分別在現(xiàn)實共同體中所占的比重來確定法治的形態(tài)和特征。

三、國家的成分與法治的形態(tài)

國家是現(xiàn)實的共同體。國家這一共同體是社會發(fā)展到一定程度，出現(xiàn)了家庭、村社以及宗教團(tuán)體等諸種共同體之后才出現(xiàn)的共同體形態(tài)。不同于其他的社會共同體，按照恩格斯的說法，國家具有三個特征：一是國民的劃分以地區(qū)為邊界；二是公共權(quán)力是超越性的支配性力量，這種力量不再是各地居民自己組織的武裝力量；三是捐稅。其中，國家的本質(zhì)特征是公共權(quán)力的產(chǎn)生。正因為如此，才使得法治成為必要和可能。那么，法治的性質(zhì)、特征和形態(tài)是否會因上述三種元素(生命共同體、利益共同體和人格共同體)在國家這個現(xiàn)實共同體中所占的比重不同而有不同的表現(xiàn)呢？我們的回答是肯定的。也就是說，現(xiàn)代國家既是生命共同體，也是利益共同體，還是人格共同體。在不同的歷史條件下，某種元素就會凸顯出來成為主要成分，并具有區(qū)別于另種元素占主要成分的國家，從而使得該國家的治理形態(tài)具有自己的特色。

(一)當(dāng)生命共同體是國家的主要成分時，法治是非常態(tài)法治

在特殊條件下*按《權(quán)力的游戲》中史塔克家族的家訓(xùn)就是“凜冬將至”。，現(xiàn)代國家中的“生命共同體”元素得以凸顯，成為國家的主要成分。顯然，在重大突發(fā)性自然災(zāi)害、重大突發(fā)性工業(yè)事故及災(zāi)難性事故、重大突發(fā)性社會騷亂及事故、重大突發(fā)性政治危機(jī)、戰(zhàn)爭威脅及戰(zhàn)爭狀態(tài)之時，國家就會陷入這樣的狀態(tài)，這是最嚴(yán)重的、涉及生死攸關(guān)問題的重大危機(jī)，因為此時共生的結(jié)合關(guān)系受到威脅，而共生的結(jié)合關(guān)系是最基本的也是最初的共同善。在這種情形下的國家治理會是怎樣的呢？法治如何可能呢？我們不妨設(shè)想富勒那個著名的寓言“洞穴奇案”*這是富勒1949年在《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表的假想公案。這一著名的公案成了法學(xué)院學(xué)生必讀的文本。五名洞穴探險人因滾落的石頭被堵在山洞，水盡糧絕， 無法在短期內(nèi)獲救。為了維生以待救援，大家約定抽簽吃掉其中一人，以圖求生。威特摩爾是這一方案的提議人，但在抽簽前又收回了意見。其他四人仍執(zhí)意抽簽，在威特摩爾沒明確反對的情況下，代他扔骰子，且恰好選中了威特摩爾作為犧牲者。獲救后，這四人以殺人罪被起訴并被初審法庭判處絞刑。富勒虛構(gòu)了最高法院上訴法庭五位大法官對此案的判決書。其中，最有哲學(xué)意味的是福斯特給出的判決理由。福斯特法官認(rèn)為四位探險者完全無罪，其中一個理由是當(dāng)這些探險者在洞穴中遇險的時候，已是處于另一種社會的“自然狀態(tài)”，因此，不受聯(lián)邦法律的約束，而僅受自己約定的“法律”約束。。在那里，那塊石頭落了下來，把探險者堵在洞里。我們可以推想，這塊“石頭”可以是一場自然災(zāi)難，也可以是外敵入侵，還可以是核威懾或瘟疫，這些“探險者”是一個族群或人類，他們面臨的是如何生存下去的問題。顯然，這個時候他們只有組織起來成為一個共同體才有存續(xù)的可能，而共同體需要有支配性的權(quán)力，這個權(quán)力需要一個強有力的領(lǐng)導(dǎo)者來掌握。他能預(yù)知風(fēng)險的來臨，能在面臨困境時有效率地收集信息并準(zhǔn)確地判斷情勢，能夠在復(fù)雜的情形下做出決斷，能夠排除各種干擾貫徹其意志，能夠在沒人站出來的時候站出來承擔(dān)責(zé)任。最關(guān)鍵的是，要達(dá)成目的，他對權(quán)力的所有和運用不能受到掣肘，也就是說需要集權(quán)。另一方面，處在這種情勢下的個體，只能依附于共同體而獲得生存的機(jī)會，個體是以群體為本位的，奉獻(xiàn)而不是獲益才是每個成員的基本立場和態(tài)度，義務(wù)而不是權(quán)利才是每個成員所優(yōu)先選擇的?？梢?，在這里，即便存在權(quán)利，也是要被克減的。在“洞穴奇案”中，福斯特法官敏銳地看到了洞穴中的另一個社會，但他把利益共同體的邏輯誤置在生命共同體之上，得出了通過扔骰子的正當(dāng)程序來合理化吃人的行為。其實，如果確定洞穴里的人結(jié)合起來，目的是解決生存的問題，那么這個共同體就是生命共同體。這里的公共權(quán)力是集權(quán)的，而不是分權(quán)的，這里的個體權(quán)利是受約束、被克減的，并且是讓步于義務(wù)的。就是說，只要有利于共同體的存續(xù)，誰來決定吃誰，不是一個民主法治解決的問題，也無須考慮程序正義，大難臨頭，效率和經(jīng)權(quán)顯得尤其重要。如此說來，在這種特殊情況下，以約束公權(quán)力和保障公民權(quán)為使命的法治似乎無從產(chǎn)生。當(dāng)然，即便在緊急狀態(tài)下，現(xiàn)代國家也不可能還原為生命共同體這個單一元素，其中仍然包含了利益共同體和人格共同體的元素。它們雖然不占主要成分，但仍然起著道德約束力的作用。這時候的法治還起作用嗎？回答是肯定的，只不過這是一種非常態(tài)的法治，它仍然要求國家活動在緊急情況下也要有所遵循，而不能以克服危機(jī)為由脫離法律的約束而肆意妄為。具體來說：其一，通過法律預(yù)先安排集權(quán)問題。當(dāng)國家和社會的公共利益受到致命的威脅或危害時，國家必須擁有采取應(yīng)對這種威脅和危害的緊急措施的權(quán)力，此時，國家權(quán)力向行政機(jī)關(guān)集中，以便采取有效和合法的一切措施。但這種權(quán)力不是“法外特權(quán)”，應(yīng)事先在憲法中有所規(guī)定，在何種條件下，運用何種方式，采用何種類型的緊急措施，以使人民有所警覺和預(yù)期，這是法治國家的基本要求。*黃俊杰：《法治國家之國家緊急權(quán)》，1頁,臺北,元照出版有限公司,2001。其二，通過法律給出克減權(quán)利的邊界。緊急狀態(tài)的出現(xiàn)使得國家所包含的生命共同體的元素凸顯出來，國家的生存利益必然壓倒成員個體的利益訴求，個體權(quán)利的克減是必然的。但在法治國家里，這種權(quán)利的克減是有限度的，其中有一些最基本的權(quán)利，比如平等權(quán)、免于酷刑的權(quán)利以及一些最基本的程序性權(quán)利，即便是在緊急狀態(tài)下也是不得克減的，換言之，權(quán)利的克減要有道德邊界。其三，實行緊急狀態(tài)的條件和期限也要有嚴(yán)格限制。一旦實施緊急狀態(tài)的條件不復(fù)存在，就應(yīng)當(dāng)按照法定的程序宣布結(jié)束緊急狀態(tài)，同時解除緊急狀態(tài)下采取的各種措施，及時恢復(fù)正常法治。

(二)當(dāng)利益共同體是國家的主要成分時，法治是形式法治

市場經(jīng)濟(jì)在資源配置中占決定性地位的社會，必然是利益共同體凸顯的社會。這個社會的國家治理和社會治理的最佳方式必然是形式法治。(1)法律至上。利益共同體的典型形態(tài)是市民社會。這個社會有了公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的區(qū)分，私人領(lǐng)域就是意思自治的領(lǐng)域。意思自治是市民社會法治化區(qū)別于政治國家法治化的特征和標(biāo)志。*黑格爾：《法哲學(xué)原理》，197-252頁，北京，商務(wù)印書館,1982。其基本內(nèi)涵是：自己的事，自己為自己做主，自己為自己立法，自己對自己負(fù)責(zé)。意思自治自然排斥公權(quán)力的任意干預(yù)，自然要用法律扎成籠子把權(quán)力關(guān)在里面。就像法諺所言：“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)?！边@個“能不能進(jìn)”的邊界是由法律劃定的，而不是由自然力量產(chǎn)生的。換言之，公權(quán)力只能在法律劃定的邊界內(nèi)活動，這就必然要求法律至上，強調(diào)在權(quán)力之上的法律約束。事實上，中央十八屆三中全會做出的全面深化改革的決定，確立了“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的整體目標(biāo)，提出了讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用的方針，并把建構(gòu)以約束和規(guī)范公權(quán)力為主旨的法治秩序作為現(xiàn)階段的主要任務(wù)。其次，利益共同體所發(fā)生的關(guān)系是外在的工具性的利益關(guān)系，這種關(guān)系要是互惠共贏的，必須以法律作為中介，從而使得法律在與其他社會規(guī)范的比較中，占有主導(dǎo)的、至上的地位。第一，人們只有以法律制度的中介，才能建立起普遍的合作共贏關(guān)系。多元化的道德或習(xí)俗等社會規(guī)范做不到這一點。第二，通過法律制度的中介，人們才能建立起確定的合作共贏關(guān)系。道德、習(xí)慣或宗教等規(guī)范的表達(dá)往往是不系統(tǒng)和不明確的，而法律具有比這些社會規(guī)范更為明確具體的表達(dá)形式。正是這種明確的確認(rèn)，賦予了不同行為者彼此之間具有超越特定情境的行為可期待性。第三，通過法律制度的中介，人們才能建立起穩(wěn)定的互惠共贏的合作關(guān)系。法律通過賦予權(quán)利和確認(rèn)義務(wù)的方式進(jìn)行利益的分配，有助于形成穩(wěn)定的社會合作關(guān)系，并通過一系列的政策、法規(guī)和條例把這種穩(wěn)定性的制度優(yōu)勢貫徹到社會的方方面面。總之，在利益共同體里，法律是最普遍和最重要的社會交往中介，是維持一種穩(wěn)定、確定和普遍的合作互惠關(guān)系的重要力量，也是公民個體權(quán)利和社會公共利益的基本保障。所以，法律至上是法治的首要要求。(2)法律面前人人平等。馬克思說“商品是天生的平等派”，道出了近代平等觀念的真諦。在這樣的平等觀里，人的豐富的個性、關(guān)系的多樣性、利益的多元性等等都被抽象掉了，剩下的只是一個抽象的人的概念，一個被稱其為“平均人”的符號。正如拉德布魯赫所言:“簽約者雙方平等地在法律生活中扮演多重的角色，就像人站在自己的鏡像前，他千百次重復(fù)相同的行為，總有一個跟他一模一樣的人立在對面,宛若揮之不去的幽靈。”*拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》, 487頁，北京，中國大百科全書出版社，1997。可見，利益共同體成員之間的工具性的外在關(guān)系，要求抽象的平等，即要求在作為他們之間的中介的制度面前人人平等。所以，法律面前人人平等原則是內(nèi)在于利益共同體的關(guān)系之中的。(3)訴訟是社會糾紛解決的最后機(jī)制。在人情社會里，糾紛不只是利益的，還糾纏著人情世故，說不清，道不明。解決糾紛的方式是以和為貴，各讓一步，海闊天空。這也是為什么在傳統(tǒng)社會里訟棍不招人待見的緣故。但在利益共同體主導(dǎo)的社會里，社會糾紛的性質(zhì)主要是利益糾紛，訴訟是解決利益糾紛的最恰當(dāng)?shù)囊彩亲罹邚娭屏Φ姆绞?，同時還是最后的解決方式。這是因為：調(diào)解是通過化解對立的方式來解決糾紛，而訴訟是通過分清是非曲直的方式來解決糾紛；調(diào)解的對象是涉及人情關(guān)系的各種糾紛，訴訟的恰當(dāng)對象是涉及經(jīng)濟(jì)交換的利益糾紛；調(diào)解的道德要求是推己及人，彼此體諒，而訴訟的道德要求得其應(yīng)得，失其應(yīng)失；調(diào)解追求的是“合得來”，訴訟追求的是“分得清”。所謂“分得清”，就是使糾紛雙方或多方的權(quán)利邊界明晰，承擔(dān)的法律義務(wù)明確，從而結(jié)束在利益上的纏斗狀態(tài)?？傊?，在利益共同體占主要成分的國家，訴訟作為正統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制應(yīng)占有更重要的地位。

(三)當(dāng)人格共同體是國家的主要元素時，法治是實質(zhì)法治

根據(jù)馬克思的看法，利益共同體占主導(dǎo)地位的市民社會形態(tài)，不過是邁向“自由人的聯(lián)合體”這一更高形態(tài)的準(zhǔn)備階段。與此相適應(yīng)，形式法治也有向?qū)嵸|(zhì)法治發(fā)展的趨勢和要求。實質(zhì)法治有三個基本特點：(1)三個至上。胡錦濤在同全國政法工作會議代表和全國大法官、大檢察官座談時，曾明確提出要堅持“黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上”?！叭齻€至上”可以視為以人格共同體為主要成分的國家法治的特征之一，是所謂社會主義法治理念的核心內(nèi)容。第一，人民利益至上是法治的基本前提。人民利益至上是實質(zhì)法治的題中應(yīng)有之義。社會主義法治的主題就是以人民為中心，把增進(jìn)人民福祉、促進(jìn)人的全面發(fā)展作為發(fā)展的出發(fā)點和落腳點。人民利益的內(nèi)涵是不斷充實和發(fā)展的，所有能滿足人民日益增長的美好生活需要的東西都是其內(nèi)容，其中不但包括能滿足物質(zhì)生活要求的東西，還包括能滿足從人的全面發(fā)展和社會全面進(jìn)步的角度提出的更多、更高要求的東西，有更多的精神利益、人格利益和生態(tài)利益需要得到維護(hù)和實現(xiàn)，由此必然帶來形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的轉(zhuǎn)變。第二，憲法法律至上要解決的是公共權(quán)力的公共性和特殊性之二重性問題。一方面，公共權(quán)力代表的是社會的整體利益，為社會全體成員所有；另一方面，掌握和行使公共權(quán)力的人又只是社會的一小部分人，他們有自身的特殊利益。公共權(quán)力的這種雙重性與公共權(quán)力相伴而生，只要有國家、政府的存在，就不會消失，社會主義國家也不例外。為了防止行使權(quán)力者利用手中的公共權(quán)力謀取私利，人們需要創(chuàng)設(shè)出一系列的制度，以確保公共權(quán)力的行使只能是為了追求和實現(xiàn)社會全體成員的共同利益，而不是公共權(quán)力行使者的私人利益，而憲法法律至上無疑是確保國家權(quán)力實現(xiàn)其目的的法治安排。第三，黨的事業(yè)至上要解決的是公共權(quán)力的無為與有為之二重性問題。這是公共權(quán)力的另一種二重性。通常認(rèn)為，法治即限政，即限制和約束政府權(quán)力。這在上述利益共同體作為主要元素的國家尤其如此。但法治對政府權(quán)力的保護(hù)和對其限制是同等重要的。羅斯福在著名的“麥迪遜廣場演說”中，就對“什么都不管、一切不操心”的消極法治觀進(jìn)行了猛烈批評。他說：“全國因政府充耳不聞、視若無睹、無所事事而吃了12年苦頭。人民看著政府,然而政府卻掉過臉去?！?秦暉：《權(quán)力、責(zé)任與憲政:兼論轉(zhuǎn)型期政府的“大小”問題》，參見http: //www.usc.cuhk.edu.hk/wk-wzdetails.asp。沃爾特·李普曼說得好:“最好的政府是管制最少的政府，這完全正確；但同樣正確的是,最好的政府也是提供服務(wù)最多的政府?！?Charles Forcey.The Crossroads of Liberalism.Oxford:Oxford University press, 1972,p.139.他們主張的是積極的法治。其實， “無為”與“有為”本是內(nèi)在于法治的一種緊張關(guān)系，國家既需要“無為”，以消除人們對專制暴政的疑慮，又要“有為”，以創(chuàng)造更多有利于人的全面發(fā)展和社會全面進(jìn)步的條件。社會主義應(yīng)該是凸顯人格共同體元素的現(xiàn)實共同體，必然要求一種“有為”的責(zé)任倫理學(xué)，需要全心全意為人民服務(wù)的擔(dān)當(dāng)者、引領(lǐng)者和領(lǐng)導(dǎo)者。中國共產(chǎn)黨就是這樣一個政黨，它沒有自己的特殊利益，它由社會的精英分子所組成，它的宗旨是全心全意地為人民服務(wù)。因此，只有共產(chǎn)黨才能自覺地認(rèn)識到并把實現(xiàn)人民的利益作為根本事業(yè)。中共十九大報告明確指出：“中國共產(chǎn)黨是為中國人民謀幸福的政黨，也是為人類進(jìn)步事業(yè)而奮斗的政黨。中國共產(chǎn)黨始終把為人類作出新的更大的貢獻(xiàn)作為自己的使命。”在這個意義上，黨的事業(yè)至上，也是法治的題中應(yīng)有之義。(2)法律上的人人平等。實質(zhì)法治的落腳點是共享，自然不滿足于形式的平等。法治作為一項具有倫理性的社會安排，要求法律上的人人平等。第一，消除歧視和特權(quán)，禁止歧視是平等的首要要求。歧視就是以自然和社會的偶然因素為理由，限制特定群體或個人利益的區(qū)別對待的行為。特權(quán)則是以類似的偶然因素為理由，增加特定群體或個人的利益之區(qū)別對待的行為。顯然，無論是歧視還是特權(quán)，實質(zhì)上都是把人作為工具，分為三六九等，而沒有平等地尊重每個合作者的內(nèi)在價值。允許歧視和特權(quán)的制度，必然不能維系共享的結(jié)合關(guān)系。第二，權(quán)責(zé)對等。就主體自我而言，每個人的幸福生活都是自主選擇的生活，好的制度應(yīng)同等尊重各自對好生活的自主選擇，也必然要求人們?yōu)樽约旱倪x擇負(fù)責(zé)，一個大包大攬的分配制度會取消人們?yōu)榻Y(jié)果承當(dāng)?shù)膶Φ蓉?zé)任，從而削弱了人格自主的基礎(chǔ)。第三，特殊照顧原則。特殊照顧原則就是在分配利益時，給予特殊人群以照顧。給予那些由于社會或自然的偶然因素而處于不利地位的人以特殊的補貼，以使他們有能力追求和實現(xiàn)自己的生活計劃。因為對他們而言，同等數(shù)量的基本善并不足以使他們獲得足夠的自我創(chuàng)造的能力，能同等程度地實現(xiàn)對他們來說有意義的目的。由此，社會對殘疾人、失業(yè)者等的特殊照顧是合理的。(3)在利益共同體為主要成分的國家，司法和訴訟是最權(quán)威和最有強制力的糾紛解決機(jī)制，且占據(jù)著排他性的統(tǒng)治地位，一切民間性的或自治性的糾紛解決方式都只能茍活于其陰影之下，但這不過是一種烏托邦式的法治理想，在紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實面前，其局限性日益明顯。隨著對這種形式主義的法治觀的反思和批判，人們一方面試圖在法律系統(tǒng)內(nèi)部尋求改革和完善的空間，以適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實需求；另一方面，又在國家的法律系統(tǒng)之外尋求各種替代性的社會糾紛解決方案，以彌補訴訟和司法的局限。由此，所謂的ADR(非訴訟糾紛解決方式)才得以興起。ADR的興起，彰顯的是一種新的法治理念，一種超越形式正義、追求實質(zhì)正義的價值追求，其中包含了實現(xiàn)社會和諧和人的全面發(fā)展的至善維度。它的視野不再局限于那些適用于訴訟解決的關(guān)系領(lǐng)域，而是放眼于可以通過多元的糾紛解決方式予以調(diào)整的復(fù)雜而多元的生活關(guān)系；它不再以一種單一的抽象的尺子來裁剪千差萬別的人際關(guān)系，然后以“非黑即白”式的判決結(jié)果為目的，而在于協(xié)調(diào)和平衡多元復(fù)雜的人際關(guān)系，主張當(dāng)事人之間的妥協(xié)、寬容和忍讓，實現(xiàn)社會的和諧；它不再堅持情、理、法相沖突時的法律的絕對優(yōu)先性，而是主張在具體境遇中的合情合理的解決，在這里，法律的邏輯應(yīng)當(dāng)尊重和包容生活的邏輯。

總之，國家這個現(xiàn)實共同體包含了生命共同體、利益共同體、人格共同體三個元素。只不過在不同的歷史條件下，不同的元素占有不同的地位，從而使得國家的性質(zhì)及其治理形態(tài)各有不同。在生命共同體這一元素凸顯的國家，法治以非常規(guī)的形態(tài)存在；在利益共同體這一元素凸顯的國家，法治以形式法治的形態(tài)存在；在人格共同體這一元素凸顯的國家，法治以實質(zhì)法治的形態(tài)存在?？梢姡ㄖ尾皇且环N抽象的理想，沒有一個標(biāo)準(zhǔn)的答案，更不是一帖包治百病的藥方，啥問題一貼了之，而是要像中醫(yī)一樣，根據(jù)不同的體質(zhì)辨證施治。就當(dāng)下中國而言，就其經(jīng)濟(jì)關(guān)系而言，市場經(jīng)濟(jì)在資源配置過程中占決定性地位，是一個利益共同體，形式法治自然是國家治理和社會治理的主要形態(tài)，但中國又是一個社會主義國家，實行的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)，其終極目的是實現(xiàn)人的全面發(fā)展，要邁向的是以人格共同體為主導(dǎo)元素的社會主義國家，由此，實質(zhì)法治必然是國家治理和社會治理的發(fā)展方向。