王 險(xiǎn)，張宏軍，宋 芳

(1.國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心，北京 100081； 2.農(nóng)業(yè)部農(nóng)藥檢定所，北京 100125；3.中牧實(shí)業(yè)股份有限公司，北京 100070)

發(fā)起門檻低、申請立案易、程序簡單、耗時(shí)短、打擊面廣、不易招致報(bào)復(fù)且能有效排斥進(jìn)口的337調(diào)查，是美國政府保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)和市場最為有利的武器之一。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1972年4月4日發(fā)起首例337調(diào)查開始到2016年底，美國共發(fā)起337調(diào)查1 033起，其中涉華案件239起，占比23.1%。事實(shí)上，涉華337調(diào)查在2001年中國加入世貿(mào)組織之后才開始緩慢增長，而2008年全球金融危機(jī)之后增速加快，但2012～2015年的涉華337調(diào)查呈現(xiàn)緩慢下降趨勢。2016年，全球貿(mào)易保護(hù)主義呈現(xiàn)抬頭之勢，美國337調(diào)查頻率明顯增強(qiáng)[1]。因此，了解和分析近期涉華337調(diào)查的農(nóng)藥案例情況，有助于我國農(nóng)藥企業(yè)及相關(guān)政府部門、協(xié)會和出口企業(yè)從不同層面采取措施有效地應(yīng)對或防范美國337調(diào)查，將負(fù)面影響降至最低。

1 “337調(diào)查”簡介

337條款形成于美國經(jīng)濟(jì)大蕭條時(shí)期，得名于美國1930年關(guān)稅法第337條。其前身是美國1922年關(guān)稅法的第316條，后經(jīng)修改形成了美國1930年關(guān)稅法第337條，是禁止一切不公平競爭行為或向美國出口產(chǎn)品中的任何不公平貿(mào)易行為的條款。337條款現(xiàn)被匯編在《美國法典》第19編第1337節(jié)。基于該條款發(fā)起的調(diào)查被稱為“337調(diào)查”。經(jīng)“337調(diào)查”后若認(rèn)定存在不公平競爭行為，則美國國際貿(mào)易委員會(ITC)通過發(fā)布救濟(jì)令來對申訴人進(jìn)行保護(hù)，常見的是排除令和停止令，排除令又可分為有限排除令和普遍排除令。一旦發(fā)布普遍排除令，則有關(guān)該產(chǎn)品甚至其下游產(chǎn)品的所有廠商將被排除在美國市場之外?！?37調(diào)查”主要由啟動調(diào)查、被訴人答辯、證據(jù)披露過程、聽證會、初裁、終裁、總統(tǒng)審查、復(fù)議及司法審查等主要程序組成。并不是每個(gè)“337調(diào)查”都會經(jīng)歷所有的程序。申訴人撤銷申請、雙方和解、簽訂許可協(xié)議都可以導(dǎo)致調(diào)查終止[2-3]。

2 涉及我國農(nóng)藥企業(yè)的“337調(diào)查”[4-5]

2014年3月5日，美國富美實(shí)(FMC)公司向ITC提出申請，指控美國進(jìn)口以及美國國內(nèi)市場銷售的甲磺草胺、甲磺草胺組合物以及甲磺草胺制備方法侵犯了其專利權(quán)(US7169952B2)，要求啟動“337調(diào)查”，并請求發(fā)布排除令和禁止令。本案的強(qiáng)制應(yīng)訴方中包括兩家中國企業(yè)：北京穎泰嘉和生物科技股份有限公司和江西禾益化工有限公司。這是我國農(nóng)藥行業(yè)遭遇的第一起“337調(diào)查”。

美國富美實(shí)公司向ITC提出申請時(shí)，穎泰生物的甲磺草胺產(chǎn)品進(jìn)入美國市場不到一年時(shí)間，在美國市場占有率還很低。但是，由于此前美國市場只有富美實(shí)一家經(jīng)營此產(chǎn)品，因此，穎泰生物的進(jìn)入很快引起富美實(shí)關(guān)注。此外，富美實(shí)認(rèn)為原料來自中國企業(yè)的甲磺草胺產(chǎn)品，在美國的售價(jià)較富美實(shí)相關(guān)產(chǎn)品低40%～50%，嚴(yán)重削弱了富美實(shí)甲磺草胺在美國的市場份額，這也是其啟動“337調(diào)查”并申請臨時(shí)禁令的主要原因。

2014年4月9日，美國ITC決定對部分甲磺草胺、甲磺草胺組合物以及甲磺草胺制備方法啟動“337調(diào)查”。同年4月14日，調(diào)查正式啟動。北京穎泰嘉和生物科技股份有限公司和江西禾益化工有限公司在本案中被列為應(yīng)訴方。兩家公司如果不應(yīng)訴，被指控的侵權(quán)行為是真實(shí)的，相關(guān)產(chǎn)品需要全部退出美國市場。在美國聯(lián)邦地區(qū)法院，案件的審理周期一般在2到4年左右，“337調(diào)查”則被壓縮到12個(gè)月到15個(gè)月，而面對臨時(shí)禁令，留給被訴方完成制定策略、搜集資料、尋找證人等工作的時(shí)間只有3個(gè)月，可謂時(shí)間緊任務(wù)重。但是，涉案公司積極應(yīng)訴，并迅速找一家專業(yè)的、經(jīng)驗(yàn)豐富的、高水平的知識產(chǎn)權(quán)代理公司，代理團(tuán)隊(duì)與公司保持了較好的交流與溝通，整個(gè)案件熟悉過程及后續(xù)的一些應(yīng)訴工作也進(jìn)行得較為順利，應(yīng)訴過程中使用了較好的應(yīng)對策略，進(jìn)行了不侵權(quán)抗辯、涉案專利無效抗辯、原告沒有美國國內(nèi)市場抗辯、原告不能證明遭受“無法彌補(bǔ)的損失”抗辯，并在此案的4次裁決(針對臨時(shí)禁令和整個(gè)訴訟行政法官和美國國際貿(mào)易委員會分別做出裁決)中均獲勝利。

3 甲磺草胺案對我國企業(yè)的啟示

甲磺草胺案是我國農(nóng)化企業(yè)遭遇的首起“337調(diào)查”案。美國市場潛力巨大，對于國內(nèi)農(nóng)化行業(yè)發(fā)展有著重要意義?！?37調(diào)查”一直是國外競爭對手用以阻擊中國企業(yè)進(jìn)入美國市場的“殺手锏”，該案獲得全勝，對農(nóng)化企業(yè)“走出去”、開拓國際市場有積極影響。對以后農(nóng)藥企業(yè)遇到相關(guān)調(diào)查提供了很好的借鑒意義。企業(yè)做好應(yīng)對“337調(diào)查”應(yīng)該做好以下幾方面的工作。

3.1 企業(yè)應(yīng)當(dāng)熟悉337 調(diào)查程序(包括立案、調(diào)查、審理各不同階段程序)，以及若被提起337調(diào)查，可能會面臨的后果，在掌握337調(diào)查程序的基礎(chǔ)上，做出結(jié)合企業(yè)實(shí)際情況的應(yīng)對策略，如加快產(chǎn)業(yè)升級，加強(qiáng)自主創(chuàng)新，提高知識產(chǎn)權(quán)布防意識，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)；對自己的產(chǎn)品或服務(wù)中涉及到知識產(chǎn)權(quán)的部分，應(yīng)當(dāng)取得知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)或許可使用權(quán)，對自己產(chǎn)品主要進(jìn)口國(尤其是美國)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)提前做充分了解。

3.2 做好美國入市前的準(zhǔn)備，確保不會構(gòu)成對美國知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán) 一是為了有針對性地調(diào)查和了解競爭對手擁有知識產(chǎn)權(quán)情況，進(jìn)行美國專利預(yù)警分析：調(diào)查競爭對手的技術(shù)研發(fā)情況；對自己的專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ǖ臋?quán)利要求在美國進(jìn)行專利檢索，確定是否有可能觸及美國專利。二是利用過期專利或失效專利，拓展該市場不存在專利侵權(quán)的任何風(fēng)險(xiǎn)。三是如果擁有對手也需要的專利，則在遇到侵權(quán)糾紛時(shí)，可以通過專利的交叉許可化解有可能發(fā)生的專利侵權(quán)的困局。最后，企業(yè)要善用“337條款”進(jìn)行自我保護(hù)。美國的“337條款”保護(hù)的是具有美國國籍的知識產(chǎn)權(quán)，而不是美國人的知識產(chǎn)權(quán)。我國企業(yè)在美國取得的專利權(quán)是具美國國籍的知識產(chǎn)權(quán)，同樣享受到“337條款”的保護(hù)。因此，我國企業(yè)應(yīng)提高對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識，爭取在美國建立自己有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)，對自己研發(fā)的技術(shù)和產(chǎn)品要積極申請美國專利。

3.3 積極尋求協(xié)會的幫助 337條款的處罰措施并非僅僅針對某一個(gè)侵權(quán)的企業(yè)，而是會使該企業(yè)所在的整個(gè)行業(yè)，在很長一段時(shí)間內(nèi)都不能進(jìn)入美國市場，甚至還會涉及其他行業(yè)。行業(yè)協(xié)會可以利用其組織和協(xié)調(diào)的優(yōu)勢，聯(lián)合整個(gè)行業(yè)進(jìn)行共同應(yīng)對。其作用主要在于可以幫助應(yīng)訴企業(yè)制定合理的費(fèi)用分?jǐn)偡桨?，積極組織協(xié)調(diào)被調(diào)查企業(yè)應(yīng)訴和反訴，為應(yīng)訴企業(yè)提供人力、物力和信息上的支持等。

4 結(jié)語

雖然美國337條款已經(jīng)成為美國對外貿(mào)易中保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)最有力的武器，但是對337條款一味的退縮，并不能真正從本質(zhì)上解決問題。337調(diào)查作為中美貿(mào)易戰(zhàn)略摩擦的一種表現(xiàn)形式，將會在一定時(shí)間內(nèi)長期存在。因此，我們應(yīng)結(jié)合農(nóng)藥行業(yè)案例的案例進(jìn)行具體分析，為農(nóng)藥企業(yè)提供有效的應(yīng)對策略，以維護(hù)我國農(nóng)藥企業(yè)權(quán)利。