陳曉翀

摘要：勞務(wù)派遣作為近年來興起的一個新型的用工形式，受到社會各界的關(guān)注。2013年7月1日實施的《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》，確立了勞務(wù)派遣行政許可制度，提高了勞務(wù)派遣機構(gòu)的設(shè)立條件，重新設(shè)計的新法實施對整個勞務(wù)派遣市場起到一定規(guī)范作用，為許多企業(yè)提供便利，提升效益。但新法仍有些規(guī)定過于籠統(tǒng)，實施存在一定困難，如何完善作為“門檻”的勞務(wù)派遣行政許可準(zhǔn)入機制，對規(guī)范勞務(wù)派遣行為有著重要的意義。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣 行政許可 廈門

一、勞務(wù)派遣行政許可內(nèi)容

勞務(wù)派遣不同于普通的商品交易，帶有很強的人生屬性和基本權(quán)利保障屬性。作為《勞動合同法》規(guī)范的種用工形式，由于設(shè)置“門檻”低，缺乏有效監(jiān)管，導(dǎo)致實施以來經(jīng)營勞務(wù)派遣的單位增長過快，一些不具有勞務(wù)派遣能力的公司躋身派遣行業(yè)卻無力承擔(dān)派遣義務(wù)，侵害了派遣員工的權(quán)益。2013年7月1日，《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》（以下簡稱《辦法》）正式實施，規(guī)定經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向所在地人力資源社會保障行政部門（以下稱許可機關(guān)）申請行政許可。因此，我們可以將勞務(wù)派遣行政許可定義為有許可管轄權(quán)的人力資源和社會保障部門對申請企業(yè)依法審查，審查通過頒發(fā)勞務(wù)派遣行政許可證書，賦予該公司經(jīng)營勞務(wù)派遣資格的一種行政行為。《辦法》頒布標(biāo)志著勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的經(jīng)營進入了行政許可的“準(zhǔn)入時代”。

二、廈門市勞務(wù)派遣現(xiàn)狀

（一）廈門市勞務(wù)派遣企業(yè)特點及行業(yè)分布

廈門作為一個沿海經(jīng)濟特區(qū)，勞動力需求短缺一直是經(jīng)濟發(fā)展的一塊短板，勞務(wù)派遣這種用工形式，從定程度上解決了勞動力市場的就業(yè)壓力和就業(yè)信息不對稱問題，為日益突出的企業(yè)用工稀缺和勞動力就業(yè)提供了新的發(fā)展思路，對促進經(jīng)濟和諧發(fā)展發(fā)揮了重要作用。截止2016年，廈門市獲得勞務(wù)派遣經(jīng)營許可的企業(yè)計165家，這些勞務(wù)派遣企業(yè)普遍存在以下特點：一是注冊資金“踩線”，注冊資金剛好達到許可門檻200萬的占69.7%；二是經(jīng)營場所偏小，50平米以下的占35%，100平米以下的占59%；三是辦公條件簡陋，公司僅配有辦公桌椅、電腦、電話，用excel建立個員工數(shù)據(jù)表格當(dāng)作派遣員工軟件系統(tǒng)，就從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。從行業(yè)分布看，主要集中在服務(wù)業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)；使用勞務(wù)派遣員工較多的企業(yè)性質(zhì)為三資企業(yè)、壟斷企業(yè)和國有大中企業(yè)，特別是電信、銀行以及外向型企業(yè)對勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)需求較大；派遣員工身份多為城市外來勞動力、大中專院校畢業(yè)生、企業(yè)下崗職工和專業(yè)技術(shù)人才。由于城市外來勞動力好管理、吃苦耐勞；大中專畢業(yè)生個人綜合素質(zhì)較高，很受用工單位的歡迎，這兩種群體是勞務(wù)派遣的主要力量；專業(yè)技術(shù)人才派遣在我國方興未艾，但因特殊工作崗位職能要求，這種類型的勞務(wù)派遣有極大的發(fā)展空間。

（二）廈門市勞務(wù)派遣行政許可概況

廈門市勞務(wù)派遣行政許可是按照企業(yè)屬地管理，市級工商部門登記注冊企業(yè)和國有企業(yè)開展勞務(wù)派遣行政許可到市級申請，其他的按屬地在各區(qū)申請。近年來行政審批不斷提速增效，勞務(wù)派遣經(jīng)營政許可辦理時限已由法定20個工作日壓縮到35%，承諾在7個工作日內(nèi)辦結(jié)，事項辦理平臺為廈門市網(wǎng)上審批系統(tǒng)，該系統(tǒng)全程納入效能監(jiān)控。

（三）廈門市勞務(wù)派遣行政許可辦理流程

廈門市勞務(wù)派遣行政許可辦理流程為網(wǎng)上預(yù)審、受理、審核（現(xiàn)場核查）、辦結(jié)。首先，許可機關(guān)對申請企業(yè)開通預(yù)審?fù)ǖ溃髽I(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)提交勞動規(guī)章制度和勞務(wù)派遣協(xié)議等材料；接著，通過網(wǎng)上預(yù)審的申請企業(yè)，現(xiàn)場或網(wǎng)上提交材料：《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可申請書》、營業(yè)執(zhí)照、公司章程、驗資機構(gòu)出具的驗資報告或者財務(wù)審計報告、經(jīng)營場所的使用證明、開展業(yè)務(wù)的辦公設(shè)施設(shè)備、信息管理系統(tǒng)清單、勞務(wù)派遣管理制度、擬與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議樣本、勞動紀律規(guī)章制度文本等材料。再次，許可機關(guān)對勞務(wù)派遣申請企業(yè)現(xiàn)場核查?！掇k法》第十條規(guī)定，許可機關(guān)需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，許可機關(guān)應(yīng)當(dāng)指派2名以上的工作人員進行核查。對其申報的辦公面積和辦公設(shè)備清單進行核對，確認其辦公的面積是否與其開展的業(yè)務(wù)相適應(yīng)，辦公設(shè)備是否具備，是否有自己的勞務(wù)派遣信息管理系統(tǒng)。通過材料審查和現(xiàn)場核查，許可機關(guān)對勞務(wù)派遣申請作出是否許可的決定。

此外，廈門市勞務(wù)派遣行政許可設(shè)有許可變更、許可延續(xù)、許可注銷子項。

（四）福建自貿(mào)區(qū)廈門片區(qū)勞務(wù)派遣“審改備”

2017年，福建自貿(mào)區(qū)廈門片區(qū)推出改革試點，廈門以自貿(mào)實驗區(qū)作為改革的“試驗田”，把市場準(zhǔn)入作為改革領(lǐng)域的“牛鼻子”，將其中21項行政許可改為審批備案（以下簡稱“審改備”），勞務(wù)派遣就是“審改備”之。許可機關(guān)對改革片區(qū)內(nèi)勞務(wù)派遣經(jīng)營重新制定了備案辦事指南、實施細則、審查細則、監(jiān)管方案。勞務(wù)派遣經(jīng)營的準(zhǔn)入環(huán)節(jié)改為：注冊地或經(jīng)營地在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的企業(yè)，將相關(guān)材料報送人社部門備案，便可即時領(lǐng)取相關(guān)證照開展相勞務(wù)派遣經(jīng)營活動，辦理時限為即來即辦。

三、廈門勞務(wù)派遣行政許可審批存在的問題

（一）注冊資金認定的問題

《辦法》規(guī)定設(shè)立勞務(wù)派遣公司的最低注冊資本為二百萬，提高了資金準(zhǔn)入門檻。廈門商事登記制度改革改“先證后照”為“先照后證”，實行注冊資本認繳制。新設(shè)立的公司想要從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，就要實繳注冊資金200萬并出具驗資報告；已設(shè)立的公司想要開展新業(yè)務(wù)，兼營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，是否需要對其注冊資金進行區(qū)分認定，劃撥出專門從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的資金，兼營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的企業(yè)，注冊資金是否應(yīng)超過200萬，才符合法律的規(guī)定。在實際操作中，許可機關(guān)僅對注冊資本進行審核，并沒有規(guī)定兼營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的企業(yè)注冊資本是否需要超過200萬，也沒有規(guī)定200萬元是否長期保留在賬上，是否作為流動的資產(chǎn)的部分。新《勞動合同法》提高注冊資金準(zhǔn)入門檻的目的是通過這部分資金確保勞務(wù)派遣公司不是“皮包”公司，具有保障勞務(wù)派遣支付能力。事實上，真正保障勞務(wù)派遣支付能力的是流動資本而不是注冊資本，許可條件對流動資本沒有做要求，在派遣公司沒有固定廠房，沒有設(shè)備、產(chǎn)品、原材料這些固定的或可變現(xiàn)的資產(chǎn)資金做兜底保障時，會存在很大的風(fēng)險的承擔(dān)隱患，被派遣員工的利益無確實保障，注冊資金的要求就成為表面嚴苛，實質(zhì)內(nèi)虛的個設(shè)置。endprint

（二）經(jīng)營場所面積和辦公設(shè)備認定的問題

《辦法》規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施，其目立法目的是防止勞務(wù)派遣機構(gòu)成為皮包公司，經(jīng)營場所的大小，與公司派遣勞務(wù)員工的人數(shù)、承接業(yè)務(wù)的規(guī)模配套，但法律沒有明確規(guī)定申請企業(yè)的面積標(biāo)準(zhǔn)，也沒有明確要求開展業(yè)務(wù)需配套的辦公設(shè)備數(shù)量，僅由申請企業(yè)提供一份清單即可。

（三）經(jīng)營場所使用證明的問題

一般經(jīng)營場所的使用證明分為三種，

一是自有場所，提供產(chǎn)權(quán)證明；二是有償使用場所，提供租賃協(xié)議和房產(chǎn)證明；三是無償使用場所，提供無償使用協(xié)議和房產(chǎn)證明。在實際操作中，經(jīng)營場所的使用證明情況復(fù)雜：有房屋所有權(quán)為政府的，有鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體產(chǎn)權(quán)的，有小產(chǎn)權(quán)的，有經(jīng)濟適用房暫時辦理不了產(chǎn)權(quán)的，而且廈門是個“軍民共建”城市，有許多軍隊產(chǎn)權(quán)，還有福建自貿(mào)區(qū)廈門片區(qū)內(nèi)推行改革試點，一個地址注冊多家企業(yè)的“一址多照”或者虛擬地點注冊等情形，許可機關(guān)工作人員對產(chǎn)權(quán)證明存在理解不同，很難對不同“房東”開具的形式各異的說明和證明達成一個統(tǒng)一認識。

（四）勞務(wù)派遣規(guī)章制度合法性的認定

《辦法》要求申請機構(gòu)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度。由于派遣員工與被派遣公司雇傭關(guān)系模糊，派遣員工分散且對接收單位的認同感較弱。，勞務(wù)派遣公司的規(guī)章制度制定，協(xié)議書的簽訂對保障派遣員工的合法權(quán)益就尤為重要?！掇k法》對管理制度應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容并無明確標(biāo)準(zhǔn)，

般來說，企業(yè)提供的勞務(wù)派遣管理制度內(nèi)容應(yīng)包括與勞動者切身利益相關(guān)的勞動合同、勞動報酬、社會保險、工作時間、休息休假、勞動紀律等；勞務(wù)派遣協(xié)議載明派遣的工作崗位和崗位性質(zhì)、工作地點、派遣人員數(shù)量和派遣期限、按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式、社會保險費的數(shù)額和支付方式、工作時間和休息休假事項、被派遣勞動者工傷、生育或者患病期問的相關(guān)待遇、勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項、經(jīng)濟補償?shù)荣M用、勞務(wù)派遣協(xié)議期限、勞務(wù)派遣服務(wù)費的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)。這就要求許可機關(guān)工作人員要有較高的專業(yè)基礎(chǔ)和豐富的勞動法律法規(guī)知識儲備。還涉及到審核范圍應(yīng)該是對內(nèi)容的形式審查，還是要進行實質(zhì)性審查，如果進行實質(zhì)性審查，耗費大量的時間，投入更多的行政成本。

（五）勞務(wù)派遣“審改備”，后續(xù)監(jiān)管問題

福建自貿(mào)區(qū)廈門片區(qū)的勞務(wù)派遣“審改備”，此舉實際上已取消了審批，企業(yè)幾無準(zhǔn)入說，但并不意味著取消門檻，因為經(jīng)營勞務(wù)派遣的企業(yè)同樣也需要達到備案條件，申請企業(yè)對備案信息的真實性負責(zé)，若有不實承諾行為的，將通報監(jiān)管部門，并被列入信用信息平臺。這要求市場主體“自治自律”，有完善的信用信息平臺，明晰的部門監(jiān)管職責(zé)，才能夠避免監(jiān)管分散化、存在監(jiān)管盲區(qū)或者部門合作不協(xié)調(diào)。

四、關(guān)于行政許可審批工作的建議

（一）明確注冊資金的認定標(biāo)準(zhǔn)

新設(shè)立公司商事登記經(jīng)營范圍勾選僅為國內(nèi)勞務(wù)派遣，或者兼營的業(yè)務(wù)與勞務(wù)派遣有很大關(guān)聯(lián)性的，如職業(yè)中介、人力資源培訓(xùn)、人才信息發(fā)布，人力資源網(wǎng)絡(luò)維護等申請勞務(wù)派遣行政許可的，只要不是法律有特別的規(guī)定，注冊資金只要達到200萬元，有資質(zhì)的驗資機構(gòu)出具的驗資報告便可；如果該公司除了申請勞務(wù)派遣經(jīng)營許可，還兼營設(shè)立人才中介及其業(yè)務(wù)范圍審批，或者另設(shè)立辦學(xué)機構(gòu)等這些業(yè)務(wù)，開展另有明確規(guī)定注冊資金應(yīng)達到定的數(shù)額要求的，這些企業(yè)的注冊資金就應(yīng)當(dāng)大于200萬；此外，已開展其他經(jīng)營活動，兼營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的就無需審核企業(yè)的資金是不是注冊資金，而應(yīng)認可會計事務(wù)所、審計事務(wù)所出具的具有法律效力的文件，如企業(yè)年審報告、財務(wù)審計報告等。

（二）明確經(jīng)營場所面積和辦公設(shè)施數(shù)量

部分省市許可機關(guān)對勞務(wù)派遣企業(yè)的場所面積和辦公設(shè)施數(shù)量做出了相應(yīng)的規(guī)定，如山西省要求申請勞務(wù)派遣經(jīng)營許可的企業(yè)：勞務(wù)派遣單位500人以下的，應(yīng)當(dāng)有一處使用面積不小于50平方米，且具備日常辦公、接待、檔案保管等功能的辦公場所；勞務(wù)派遣單位500-2000人，辦公場所50-100平方米；勞務(wù)派遣單位2000人以上5000人以下的，辦公場所150平方米以上：勞務(wù)派遣單位5000人以上的，按人數(shù)增加情況相應(yīng)增加辦公場所面積。南京市規(guī)定經(jīng)營場所建筑面積不得少于80平方米，4名及以上專職管理人員勞動關(guān)系協(xié)調(diào)或人力資源管理資格證書。

（三）明確經(jīng)營場所使用證明的認定標(biāo)準(zhǔn)

對經(jīng)營場所使用證明分類認定：有產(chǎn)權(quán)證的，使用產(chǎn)權(quán)證；無法提供產(chǎn)權(quán)證的，提供能夠證明房產(chǎn)合法存在的證明性文件，如土地使用證、房屋購房合同，房產(chǎn)部門出具的房產(chǎn)查詢文書，房屋租賃備案合同，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村居開具的租賃協(xié)議，只要經(jīng)營場所是合法的且有合法證明，都應(yīng)給予認可。此外，根據(jù)商事登記制度改革推行“先照后證”為營造更為寬松更有競爭力的營商環(huán)境，不宜對場地的權(quán)屬和功能再作過多的審查和要求，這也契合行政審批制度改革的精神。

（四）明確勞務(wù)派遣規(guī)章制度的認定標(biāo)準(zhǔn)

包含兩層含義，其：對“符合法規(guī)、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度”有明確的審查細則，管理制度應(yīng)該是個涵蓋范圍更廣泛、更系統(tǒng)，內(nèi)容更完整、更全面的范疇，才符合法律對勞務(wù)派遣這一特殊資格業(yè)務(wù)的要求。從事勞務(wù)派遣經(jīng)營的企業(yè)提供的勞務(wù)派遣規(guī)章制度，不應(yīng)該僅局限于勞動合同、勞動報酬、社保、工時、作息休假、勞動紀律，還應(yīng)包括加班工資內(nèi)容，是否特殊工時工作制、福利發(fā)放等這些與用人單位密切相關(guān)的內(nèi)容。特別是派遣員工如被用工單位協(xié)議退回，是否解除派遣員工的用工協(xié)議，管理制度范圍就是能否解除違紀派遣員工勞動合同的法律依據(jù)。因此，凡是與派遣員工切身利益相關(guān)的內(nèi)容，都應(yīng)該在審查細則和審查標(biāo)準(zhǔn)中逐一體現(xiàn)。其二：行政許可的審核范圍應(yīng)該是對內(nèi)容的形式審查，由于勞務(wù)派遣的條款內(nèi)容多、類別復(fù)雜，如果要進行實質(zhì)性審查，必然要耗費較高的行政成本，投入大量的人力物力，使用更長的時限，這不符合行政審批改革提速增效的要求。

（五）加強對勞務(wù)派遣單位的后續(xù)監(jiān)督管理

勞務(wù)派遣準(zhǔn)入機制還應(yīng)完善其他內(nèi)容，除了申請資質(zhì)，還有誠信記錄、履約保證金、定期報告制、外部監(jiān)管機制等。規(guī)范勞務(wù)派遣，不僅要審查勞務(wù)派遣單位的經(jīng)營資質(zhì)，更重要的是要對其履行勞動法律義務(wù)、保護被派遣員工合法權(quán)益加強監(jiān)督。廈門市建立了勞務(wù)派遣單位定期報告制度，許可機關(guān)出臺了“兩隨機公開”的監(jiān)管機制。根據(jù)商事登記制度改革的初衷，許可機關(guān)職能向“輕審批、重監(jiān)管”傾斜，不斷強化事中事后監(jiān)管和行業(yè)自律，推行以信用信息為核心，社會共同監(jiān)督的多層次、多方位市場監(jiān)管模式，這是勞務(wù)派遣行政許可發(fā)展趨勢。endprint