李曉萍

預警在風險治理活動中被廣泛運用。環(huán)境預警是環(huán)境突發(fā)事件應急管理的首要環(huán)節(jié)，基于我國大氣污染形勢而建立的重污染天氣應急預案看似完備，在實際運行中卻亂象叢生甚至淪為一紙空文。作為前端的霧霾預警在實踐中面臨著“預警級別打架”“預警不力響應不及時”等諸多指責，也極大地影響了后續(xù)應急響應機制的運行實效。探討霧霾預警的法律屬性、正當化程序、司法救濟等法律問題實有必要。

一、霧霾預警的法律分析

（一）關于霧霾預警的實證法規(guī)范

我國的環(huán)境保護法第5條明文規(guī)定：“環(huán)境保護堅持保護優(yōu)先、預防為主……原則”，并且在該法的第18條、33條、47條規(guī)定了多項預警制度作為風險預防的具體化手段。大氣污染防治法第93條更是直接規(guī)定有關機關應該建立重點區(qū)域重污染天氣“監(jiān)測預警機制，統(tǒng)一預警分級標準”，這些都是建立霧霾預警制度的法定依據(jù)和要求?？梢哉f，演繹于“國家危險防止義務”的預警信息是實現(xiàn)公民環(huán)境安全和知情權的必須。如有關機關怠于建立預警機制，則可以受到行政不作為的問責。

大氣污染防治法第95條、96條規(guī)定了政府依據(jù)重污染天氣預報信息確定預警等級，“及時”發(fā)出預警、“及時”啟動應急預案，并根據(jù)需要可采用法條列舉的七項具體應急措施，可以說在是否發(fā)布預警、如何發(fā)布預警、何時發(fā)布預警方面法律都賦予了行政機關非常寬泛的裁量空間。從行政法原理出發(fā)，行政裁量合法與否須經由裁量收縮理論的檢視。除了裁量收縮理論可以用以審查裁量正當與否以及國家賠償問題，行政系統(tǒng)自身也會出臺裁量基準將裁量權限具體化，以形成自我約束。環(huán)保部《城市大氣重污染應急預案編制指南》可視為是對大氣污染防治法霧霾預警裁量權的具體化。實踐中，由于指南屬于行政規(guī)范性文件、位階較低，對各省市大氣重污染應急預案的編制并無強制效力，因此，有的省市對霧霾預警的啟動標準有所放寬。

（二）霧霾預警的法律性質

預警在法律性質上屬于“公共警告”。公共警告，是指“行政主體或者其他政府機構對居民發(fā)布的聲明，提示居民注意特定的工商業(yè)或者農業(yè)產品，或者其他現(xiàn)象。”[1] 公共警告目前在行政行為理論上并未得到“類型化”，近年來部分行政法學者已關注本領域。比如朱春華博士認為公共警告有廣、狹義之分，[2]狹義的公共警告特指在危險源特定的情況下，行政主體提示公眾注意特定人或特定產品的警示。這類警示因為往往涉及具體的第三人利益，也稱“涉他性行政公共警告”，而廣義的公共警告則泛指對一切危險的警告，不一定指向特定人，比如災害預警。按此界定，霧霾預警屬于廣義的公共警告：在法律特征上，霧霾預警具有作為公共警告的典型特征，如給付性[3]；同時，和行政指導、信息公開有相似之處但又相區(qū)別。[4]

狹義公共警告即“涉他性行政公共警告”因為涉及特定的危險源，發(fā)布后會導致特定企業(yè)特定產品的下架或銷量遞減，因此其在法律屬性上為事實行為還是具體行政行為（行政處罰、信息懲罰）爭議較大。相較而言，作為“非涉他性的公共警告”的霧霾預警顯然不指涉任何特定的主體，在法律性質上為行政事實行為無疑。雖然一定級別的霧霾預警（如橙色、紅色預警）發(fā)布后可能會導致相關企業(yè)停產、限產或機動車限行等，但是此種不利影響效果的發(fā)生乃是基于強制性的應急響應措施，單單發(fā)布預警本身并不會給企業(yè)或個人造成不利。如某企業(yè)在政府霧霾紅色預警發(fā)布后違反應急預案規(guī)定生產而被處以行政處罰，這個過程實際上包含了預警、應急響應、行政處罰三個相互銜接的階段，屬于行政法學上的“多階行政行為”。

二、 風險預防原則下霧霾預警制度建構之正當程序

（一）風險預防原則的程序要求

隨著風險社會的來臨，風險領域的預防原則得以在實證法上確立。風險預防原則的應用有賴于高品質的風險分析程序，即風險評估、風險管理及風險溝通三個密不可分的階段。風險評估的操作，即便無法取得確定的證據(jù)，但至少應該對潛在負面效果、災害程度包括不采取預防措施可能產生的危險等提供詳細的分析資料。同時，風險評估所采用的科學方法上的差異也直接關系到所得的科學證據(jù)的證據(jù)力，從而影響到預防措施選擇上的正當性和合法性。風險溝通則涉及相關利害關系人之間的意見交流、解釋以及最終風險決策的可接受性。因此，風險決策民主化、民眾參與風險管理的程序機制可以說是風險預防原則實踐的制度搭配。預警活動作為行政作用的類型應遵守一定的程序要求，應該將預防原則下風險分析程序要求以法律形態(tài)固定。

相較于其他風險規(guī)制領域，如食品安全領域有《食品安全法》《食品安全風險評估管理規(guī)定（試行）》《中華人民共和國食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》等專門性立法針對風險評估、風險交流、風險評估專家委員會等情形做了系統(tǒng)規(guī)范，在大氣污染領域并未出臺如此詳盡、統(tǒng)一、成熟的立法性文件。大氣污染領域的風險評估、監(jiān)測工作推動，更多的是靠政府工作的自發(fā)秩序，而非法律的制度約束，借鑒食品安全風險規(guī)制領域的制度成果，可以發(fā)現(xiàn)霧霾預警制度的建構還有很大的優(yōu)化提升空間。

（二）霧霾預警制度的正當程序優(yōu)化

第一，在風險評估上，食品安全法規(guī)定了食品安全風險評估工作的職責分工、風險評估啟動程序、法定應當評估的情形等，而大氣污染的風險評估規(guī)范呈現(xiàn)相當程度的滯后。在霧霾高發(fā)、民間霧霾調查成為熱點的背景下，雖然國家衛(wèi)生計生委在2013年下發(fā)計劃通過3-5年的時間建立覆蓋全國的空氣污染（霧霾）健康影響監(jiān)測網絡，但是系統(tǒng)權威的霧霾影響報告至今尚未面世。對霧霾成因、對人身健康的影響、霧霾治理措施及目標等基本問題，缺乏政府的權威發(fā)布。[5]這會直接影響預警后應急規(guī)制手段的科學性和合法性。

第二，在風險交流上，食品安全法23條、實施條例修訂稿20條都確立了食品安全風險評估信息和食品安全監(jiān)督管理信息的交流溝通制度，而大氣污染防治法和環(huán)保部的重污染應急預案編制指南對風險交流制度只字未提。這導致了霧霾預警制度實施過程中公眾疑惑叢生，諸如預警為何姍姍來遲，外地的預警為何更及時，公眾的體感為何和預警級別差距甚遠，顯然這些疑慮可以在決策前通過風險交流程序得到消除。同時，霧霾應急手段中的限行、停產減排、建筑施工停止等措施對相關當事人的基本權利限制巨大，通過風險交流程序給予其陳述意見乃是正當程序的基本要求。endprint

第三，風險管理的過程具有高度的科學性和專業(yè)性，在風險規(guī)制中引入專家咨詢制度，有助于扼住“細節(jié)中的魔鬼”，針對一系列可能的選擇作出整體上的評判。[6]食品安全法及實施條例修訂稿都規(guī)定了風險評估專家委員會制度，并規(guī)定特定領域的安全性評估應當有食品安全風險評估專家委員會的專家參加，而大氣污染防治領域并無此規(guī)定。環(huán)保部指南只規(guī)定了“必要時，可進行專家會商論證”，目前有的省市、地區(qū)有先行成立了大氣污染防治專家委員會，規(guī)定霧霾預警的發(fā)布和解除需要經由專家委員會，走在了前列。但是，關于大氣污染防治專家委員會的專家如何遴選、委員會的決定是否為預警作出的法定環(huán)節(jié)、如何處理委員會成員之間的意見分歧、何為“必要時”等關鍵問題尚有待法律明確。

三、對霧霾預警的司法救濟

（一） 風險預防原則下的司法審查和國家責任

根據(jù)各地大氣重污染應急預案的普遍規(guī)定，不同的霧霾預警級別對應了不同的應急響應措施，主要包括健康防護措施、建議性污染減排措施和強制性污染減排措施。霧霾預警發(fā)布的級別“過度”引發(fā)的強制性污染減排措施必然會對特定主體的權利產生限制。反之，預警級別不足會影響健康防護措施的種類，基于霧霾對人體健康的有害性，進而危害公眾的健康權或生命權。

判斷危險防止型行政中的行政不作為是否違法，主要從裁量收縮角度，具體判斷標準為：“存在預見可能性、結果避免可能性、期待可能性和受損法益的重大性這四項要件”，[7]在滿足前述要件的情況下，行政主體未適當履行危險防止義務就構成不作為違法并成立國家賠償責任。鑒于規(guī)制者對風險問題的“錯誤決策”有時候不具有可責性，為填補受害者的損失，一種不以原因行為的合法與否為考量，而僅僅著眼于損害結果而直接由法律規(guī)定國家應對損害作出填補的一種國家責任形態(tài)，即“面向結果的國家補償制度”[8]初見端倪。在霧霾預警領域，即便霧霾預警的發(fā)布合法，對強制減排企業(yè)而言，在其排污符合環(huán)保標準的情況下要求其在重污染預警期間停產、減產可能構成“特別犧牲”，[9]有國家補償制度的適用空間。

（二）霧霾預警不當?shù)脑V訟種類

由于“預警過度”和“預警不足”的情形涉及不同的權益主體，在現(xiàn)行行政訴訟框架下，針對霧霾預警不當可以提起的行政訴訟有以下幾種：

1.強制性污染減排措施指向之對象：撤銷、確認違法之訴

如前所述，若霧霾預警發(fā)布的級別過度，呈遞進強度的強制應急措施會對不同強制性污染減排對象的營業(yè)權、車輛使用權等造成限制，而減排對象如不遵守減排規(guī)定將受到相關行政主體的行政處罰，此時霧霾預警的發(fā)布、應急措施的采取、行政處罰的作出構成相互關聯(lián)的多階行政行為。針對行政處罰決定書或責令減排通知書這個具體行政行為單獨提起撤銷或確認違法之訴在法律上固然毫無爭議。

首先，雖然霧霾預警的發(fā)布為行政事實行為，但是根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定，將行政事實行為納入受案范圍并無制度障礙。需要考量的是起訴人是否為“利害關系人”。在霧霾預警級別發(fā)布過度的情形下，強制性污染減排措施的覆蓋對象其權利義務關系受到不利影響屬于客觀事實，因此強制性污染減排措施的指向對象可以單獨就霧霾預警發(fā)布行為提起撤銷或確認違法之訴。其次，倘若相關當事人未就前端的預警發(fā)布行為單獨起訴，其能否在后續(xù)的行政處罰爭訟中主張預警發(fā)布行為的違法性，則涉及行政行為違法性的繼承問題，對這一問題的解決尚有待立法和法院對前行為公定力及后行為實質正義之間的審慎決斷。最后，根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法第53條規(guī)定，在現(xiàn)行各地制定的城市大氣重污染應急預案界定為行政規(guī)范性文件的情況下，當事人對行政處罰提起行政訴訟之時，還可以對作為處罰依據(jù)的預案本身的合法性提起附帶審查。

2.特定健康防護措施指向之對象：確認違法之訴及行政賠償

從傳統(tǒng)行政行為理論出發(fā)，風險預防屬于依職權行政行為，行政主體對行為的作出與否、如何做出享有一定的裁量權。根據(jù)判斷危害防止行政不作為的四要件，檢視霧霾預警不足（包括未發(fā)布、發(fā)布遲延）的情形：首先，從存在預見可能性角度，根據(jù)現(xiàn)有的科學知識以及從環(huán)保部發(fā)布的《環(huán)境空氣質量指數(shù)（AQI）技術規(guī)定（試行）》可以看出，行政主體對空氣污染物項目、空氣質量指數(shù)與對健康的影響之間的關聯(lián)已經具有一定的預見能力；從結果避免可能性角度看，通過設置不同的預警級別和應急響應措施，通過停止或減少戶外互動手段可以避免人體健康遭受大氣重污染的傷害；從期待可能性看，通過現(xiàn)有的空氣質量監(jiān)測點的分布、監(jiān)測能力和實時報道等技術條件，公眾對相對準確的霧霾信息預測和預警發(fā)布是可期待的；從受損法益的重大性角度看，當AQI指數(shù)<200，即空氣質量指數(shù)級別為1-4級時，對人體的健康并無較大影響，而AQI指數(shù)>200時，空氣質量指數(shù)類別為重度污染，心臟病和肺病患者癥狀顯著增加，[10]此時，霧霾對人體心臟、呼吸道、肺病等的影響可能危害健康權和生命權，法益極其重大。

因此，根據(jù)行政裁量收縮理論的判斷，當AQI指數(shù)<200時，行政主體對霧霾預警和健康防護措施的發(fā)布享有裁量權；當AQI指數(shù)>200時，出于對特定人群健康權的保護，構成裁量收縮，政府必須發(fā)布相應級別的霧霾預警，及時發(fā)布健康防護提示，否則會構成行政不作為。因此，目前各地預案中設置啟動霧霾預警級別的條件寬嚴不一，有的將環(huán)保部指南中的重污染預警啟動標準大幅放寬，其合法性有待商榷。

而關于政府霧霾預警不作為時的訴訟主體資格問題，基于行政權行使的公益性，有時候對行政機關課予的義務乃是面對不特定的多數(shù)人，并不必然能從公法規(guī)范中得出對應的權利義務關系。根據(jù)“保護規(guī)范理論”人民是否因公法規(guī)定而享有權利，應從相關法律規(guī)定的旨趣予以探求，若系法規(guī)規(guī)定行政機關必須履行特定之行政任務，且系法規(guī)課予行政機關之公法上的任務針對特定之事項，且該事務旨在保護一定范圍人民的個別權益，則可以確認人民據(jù)此享有公法上權利，[11]否則即為“反射利益”。據(jù)此，霧霾預警的發(fā)布雖然屬于政府的法定義務，但一般公眾并不能據(jù)此享有要求政府發(fā)布預警的請求權，而對特定人群（如心臟病、肺病患者）而言，法律規(guī)范有旨在保護其個別權益的立法目的。因此，在政府預警發(fā)布不足（即AQI指數(shù)>200而未發(fā)布或及時發(fā)布重污染預警）的情形，特定人群理論上可以請求政府履行預警發(fā)布義務。結合現(xiàn)行行政訴訟審限規(guī)定和霧霾持續(xù)期間的客觀規(guī)律，實踐中要求政府履行義務一般無意義。更可行的做法是提起行政不作為的確認違法之訴，因霧霾預警發(fā)布不作為而遭受健康權損失的利害關系人可提起行政賠償訴訟。

本文系福建省中青年教師教育科研項目“環(huán)境風險規(guī)制中的多元治理”（JAS160637）。

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[10] 環(huán)保部.《環(huán)境空氣質量指數(shù)（AQI）技術規(guī)定（試行）》[EB/OL].（2012-03-02）[2017-09-01].http：//kjs.mep.gov.cn/hjbhbz/bzwb/dqhjbh/jcgfffbz/201203/t20120302_224166.htm.

[11] 李建良.公法上權利的概念、理論與運用[J].月旦法學教室.2011（1）：24.

作者單位：福建警察學院法律系

責任編輯：宋英俊endprint