王瑞

【摘 要】“避風(fēng)港規(guī)則”是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中用以解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)問題的一項規(guī)則。我國在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)性條款，以土豆網(wǎng)與新傳在線的侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案為例分析適用“避風(fēng)港規(guī)則”來認(rèn)定信息存儲空間服務(wù)提供者的版權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任，指明過錯責(zé)任是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，同時要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須盡到合理注意義務(wù)，確保利益平衡。

【關(guān)鍵詞】避風(fēng)港規(guī)則；紅旗標(biāo)準(zhǔn)；間接侵權(quán)；過錯

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的“避風(fēng)港規(guī)則”最早就是產(chǎn)生于美國的DMCA 法案中，該法案第二部分明確命名“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限制法”。學(xué)術(shù)界把這套在一定條件下使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免于承擔(dān)版權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任的制度通稱為“避風(fēng)港規(guī)則”。根據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者故意或過失侵犯他人版權(quán)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，但這樣的規(guī)定大大限制了新興網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之初，采用法律形式，明確規(guī)定了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限制條款，對于符合法定條件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免去其因服務(wù)行為給版權(quán)人造成損害應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，這就等于是給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供一個躲避承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的“避風(fēng)港”。

一、“避風(fēng)港規(guī)則”在我國適用的典型案例

（一）案情簡介

原告新傳在線在一審中訴稱其享有電影作品《瘋狂的石頭》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而被告在未經(jīng)原告許可的情況下，通過其運(yùn)營的土豆網(wǎng)向用戶提供該電影的在線播放，侵害了原告的合法權(quán)利。2008年7月30日，上海市高級人民法院對土豆網(wǎng)與新傳在線的侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案做出終審判決，維持了一審判決，認(rèn)定被告在主觀上具有“縱容和幫助”他人實施侵犯原告著作權(quán)的過錯，所以，“不完全具備《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條所規(guī)定的可不承擔(dān)賠償責(zé)任之條件，”判決被告敗訴。

（二）“土豆網(wǎng)”的過錯認(rèn)定

首先，被告的主體身份是信息存儲空間服務(wù)提供者，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條是關(guān)于為服務(wù)對象提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)規(guī)定，其符合免責(zé)規(guī)定必需“同時”滿足五個條件，只要滿足這五項條件，信息存儲空間服務(wù)提供者就可以駛?cè)搿氨茱L(fēng)港”，不需要承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。而在“新傳在線訴土豆網(wǎng)案”中，要認(rèn)定“土豆網(wǎng)”有主觀過錯，應(yīng)該從以下幾方面考慮。

一是土豆網(wǎng)的經(jīng)營者符合上述條件的三個，即“明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供；未改變服務(wù)對象所提供的作品；未從中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；”這三點在土豆網(wǎng)提供的證據(jù)中都可以明顯得出。二是本案不適用“通知與移除規(guī)則”來免除“土豆網(wǎng)”的間接侵權(quán)責(zé)任。在本案的起訴中，原告訴稱其訴前曾發(fā)函要求被告停止侵權(quán)未果，但被告辯稱其從未收到過原告的通知，并且在接到起訴狀后立即進(jìn)行了刪除。在原告提交的證據(jù)中并沒有能證明其曾發(fā)過通知給被告，所以應(yīng)視為原告未盡“通知”的義務(wù)，故“土豆網(wǎng)”在這一點上并沒有過錯。三是在本案中，認(rèn)定“土豆網(wǎng)”具有主觀過錯，不能免責(zé)的依據(jù)就是其不具備“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”的條件，這一條也是“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”在我國法律中的體現(xiàn)。

二、“避風(fēng)港規(guī)則”下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的過錯認(rèn)定

（一）過錯責(zé)任是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則

侵權(quán)責(zé)任法上的“歸責(zé)原則”，是指“以何種根據(jù)確認(rèn)和追究賠償義務(wù)人的民事責(zé)任，它所解決的是侵權(quán)民事責(zé)任之基礎(chǔ)問題，”即指賠償義務(wù)人的某種行為被確認(rèn)為侵權(quán)行為，并應(yīng)當(dāng)作為承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來說，首先，我們對其侵權(quán)的種類做一下分類，以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險來源來看，主要有兩個方面：一、是否要為其本身計算機(jī)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)存儲和傳播的侵權(quán)內(nèi)容承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二、是否要為他人借助其計算機(jī)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)實施的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于第一類主體，我們稱之為“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商”，由于他可以對網(wǎng)絡(luò)傳輸內(nèi)容進(jìn)行控制和編輯，和傳統(tǒng)的作品出版者作用類似（后者是把作品復(fù)制向公眾發(fā)行，前者是將作品置于網(wǎng)絡(luò)上供公眾訪問），一旦他將侵權(quán)作品置于網(wǎng)頁上，便對版權(quán)人構(gòu)成了直接的侵權(quán)，應(yīng)該像傳統(tǒng)的作品出版人一樣，承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，即“只要其提供的內(nèi)容包含侵權(quán)作品，不論其主觀是否有過錯，都要承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任?！倍诙愔黧w就是我們通常所稱的“網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者”，指的是為網(wǎng)絡(luò)提供信息傳播中介服務(wù)的人，包括“網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營者，接入服務(wù)提供者，主機(jī)服務(wù)提供者，電子布告板、郵件新聞組、聊天室的經(jīng)營者，信息搜索工具的提供者等五大類。”與“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商”不同的是，其本身并不對傳播的信息進(jìn)行篩選和編輯，而只是按照網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇來接受或傳播信息。在這個過程中，“網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者”往往會涉及對他人作品的使用，如果用戶選擇的作品侵犯了他人的版權(quán)，在用戶構(gòu)成版權(quán)直接侵權(quán)的同時，“網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者”也有可能因為其用戶的侵權(quán)要承擔(dān)一部分侵權(quán)責(zé)任。在這種狀況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并沒有直接實施侵權(quán)行為，但因為其行為與網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為之間存在一定的關(guān)系，由于這類行為構(gòu)成侵權(quán)的原因，并非是其直接侵犯了著作權(quán)人的專有權(quán)利，因此被稱為間接侵權(quán)。從上面的描述可以看出，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“間接侵權(quán)”的各種行為都不在著作權(quán)專有權(quán)利的控制范圍內(nèi)，而是基于適當(dāng)擴(kuò)大著作權(quán)的保護(hù)范圍等政策考量的原因，還有社會利益平衡等角度的考量，這些在線網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為才被法律定為侵權(quán)行為，因此這些行為應(yīng)當(dāng)具有可責(zé)性，而且必須以行為人具有主觀過錯為認(rèn)定其“間接侵權(quán)”的構(gòu)成要件之一。所以對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)間接侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)采取‘過錯責(zé)任的原則。

（二）過錯認(rèn)定的客觀化——“明知”或“應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

雖然在過錯在表述的時候被定義為侵權(quán)人主觀上的一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)，但“在判斷侵權(quán)人的過錯時，其標(biāo)準(zhǔn)是客觀、多元的?！毙袨槿说倪^錯往往通過一定的行為反映出來，即“主觀見之于客觀”，只有通過其外在的客觀行為才能判斷行為人有無過錯。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，盡管侵權(quán)行為的外在表現(xiàn)形式有所不同，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為的本質(zhì)與傳統(tǒng)的過錯侵權(quán)卻是一樣的。既然對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以過錯責(zé)任，那么主觀過錯就是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵。從法律規(guī)定來看，以“明知”和“應(yīng)當(dāng)知道”兩種主觀狀態(tài)來認(rèn)定其過錯，可見雖然對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以過錯責(zé)任，但并不因此減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。

（三）以“通知”來推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀過錯

我國法律關(guān)于“避風(fēng)港規(guī)則”的規(guī)定中都提到了“通知與移除”機(jī)制，這樣規(guī)定的目的在于“確保版權(quán)人能夠使侵權(quán)材料快速地從網(wǎng)絡(luò)中移除，同時也保障合格的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商免于因其網(wǎng)絡(luò)用戶之侵權(quán)行為而可能承擔(dān)的責(zé)任。”在這樣的機(jī)制下，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯，就是在其在接到被侵權(quán)人的確有證據(jù)的警告或有效通知書后，沒有及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施以防止網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)損害后果的擴(kuò)大，那么在這種情況下就推斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯具有主觀過錯，其行為就構(gòu)成“間接侵權(quán)”。在《條例》沒有出臺之前，立法上沒有對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯有更多規(guī)定，一度導(dǎo)致“通知與移除”機(jī)制成為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的唯一標(biāo)準(zhǔn)。這樣的規(guī)定無疑是提高了“主觀過錯”的標(biāo)準(zhǔn)，也不利于保護(hù)版權(quán)人的合法利益的，因此“通知”并不能作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀過錯的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

（四）根據(jù)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主觀過錯

以“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“主觀過錯”就能很好地解決“通知與移除”機(jī)制的不足，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)行為存在的情況進(jìn)行規(guī)制。“適用‘紅旗標(biāo)準(zhǔn)的常識性結(jié)果是，如果互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站明顯具有盜版性質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只要看過一眼就足以滿足‘紅旗標(biāo)準(zhǔn)?！薄凹t旗標(biāo)準(zhǔn)”采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)侵權(quán)事實像“一面鮮亮色的紅旗”在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然飄揚(yáng)，在相同情況下合理的人都意識到侵權(quán)行為的存在，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍選擇視而不見，不采取任何措施來防止網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)損害的擴(kuò)大，在這種情況下就認(rèn)定其具有‘主觀過錯，構(gòu)成“間接侵權(quán)”?！凹t旗標(biāo)準(zhǔn)”的客觀性主要體現(xiàn)在分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)中存在的侵權(quán)材料的性質(zhì)，由此客觀事實來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯。這就意味著用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“主觀過錯”需要以司法實踐中遇到的具體情況來認(rèn)定，但有幾項具體規(guī)則是應(yīng)當(dāng)包含的。即包含但不限于以下四點：

第一，關(guān)于作品性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到一般的判斷標(biāo)準(zhǔn)，若發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施以防止網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)損害后果的擴(kuò)大，如果對此種情況視而不見，沒有盡到合理的注意義務(wù)，則可以認(rèn)定為其主觀上具有過錯。

第二，關(guān)于網(wǎng)站性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。這里的網(wǎng)站的性質(zhì)是以網(wǎng)絡(luò)是否具有營利性質(zhì)，而且營利的方式也多樣的，不僅包括在網(wǎng)站用戶的注冊、上傳、下載等過程中收取費(fèi)用，而且包含網(wǎng)站的廣告收入。這些營利性網(wǎng)站的營利性質(zhì)也要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在合理的范圍內(nèi)審查其網(wǎng)站上是否存在侵權(quán)行為?！叭绻麤]有盡到這些審查和注意義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定具有疏忽大意的過失，”即其主觀上具有過錯。

第三，關(guān)于網(wǎng)站資質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。“在我國，互聯(lián)網(wǎng)站是在行政管理的制度下，具備相應(yīng)的資質(zhì)才能進(jìn)行經(jīng)營。”如果互聯(lián)網(wǎng)站在不具備相應(yīng)的資質(zhì)的情況下經(jīng)營就是違法的，不論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否意識到自己的網(wǎng)站上存在侵權(quán)行為，其違法經(jīng)營網(wǎng)站主觀上就具有過錯。

第四，關(guān)于網(wǎng)站編輯控制能力標(biāo)準(zhǔn)。避風(fēng)港規(guī)則下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般不對網(wǎng)站進(jìn)行任何編輯整理，但在紅旗標(biāo)準(zhǔn)下，即使網(wǎng)站上的頁面均是技術(shù)自動生成的，但如果生成的結(jié)果使一個理性人都能意識到侵權(quán)行為的存在，那么也能認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上是存在過錯的。

三、結(jié)語

本著有利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的發(fā)展和普及，不妨礙信息的自由交流與傳播速度的目的，“避風(fēng)港規(guī)則”從一開始就是為了使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免于因為新技術(shù)的應(yīng)用的問題陷入無止境的侵權(quán)糾紛中，但是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯具有主觀過錯的情況下，就不能利用“避風(fēng)港規(guī)則”來免責(zé)，反而應(yīng)該追究其侵權(quán)責(zé)任。版權(quán)人不會因為互聯(lián)網(wǎng)的普及，侵權(quán)泛濫，束手無策，而能得到應(yīng)有的權(quán)利保障；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也能本著合理的注意義務(wù)，積極采取措施防止侵權(quán)行為發(fā)生在自己提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中。只有這樣，才能有利于互聯(lián)網(wǎng)的持久發(fā)展，體現(xiàn)整個社會的公平、公正。

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