摘 要 《民法總則》第三十三條確立了意定監(jiān)護制度，具體實施方面作者提出利用公證資源，在意定監(jiān)護協(xié)議的簽訂、登記、生效至監(jiān)護人的監(jiān)督方面發(fā)揮作用。第一，凡是意定監(jiān)護合同書，或授權委托書必須經(jīng)過公證。第二，公證機構(gòu)作為意定監(jiān)護的登記機構(gòu)。第三，建議授權公證機構(gòu)作為意定監(jiān)護協(xié)議生效的宣告機構(gòu)，監(jiān)護程序正式啟動的機構(gòu)。第四，公證機構(gòu)可以作為意定監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)。參與到機構(gòu)共同監(jiān)督中。

關鍵詞 意定監(jiān)護協(xié)議 登記機構(gòu) 公證

作者簡介：張薇，四川省成都市律政公證處，三級公證員，主要從事民事公證業(yè)務。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.258

“監(jiān)護制度起源于羅馬法，羅馬法設置了監(jiān)護人和保佐人制度，現(xiàn)代法例多援用之，其目的在于保護未成年人或禁治產(chǎn)人等無完全能力人的利益，但在古羅馬時代，這項制度的目的則首先在于保護家族財產(chǎn)。”

意定監(jiān)護制度最早于二十世紀六十年代出現(xiàn)在美國法制，各國受本國立法傳統(tǒng)影響對其有不同的稱謂，如美國、英國稱其為持續(xù)性代理權制度、德國稱其為防老授權制度、日本稱其為成年意定后見制度。 意定監(jiān)護制度作為監(jiān)護制度的一種類型，充分尊重了當事人意思自治原則，尊重被監(jiān)護人的個人意愿，使本人根據(jù)契約自由原則自主選擇監(jiān)護人，體現(xiàn)了對人權的尊重。正如遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承，意定監(jiān)護優(yōu)先于法定監(jiān)護?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā返诙鶙l規(guī)定“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任”?！睹穹倓t》第三十三條規(guī)定“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人”。協(xié)議約定被監(jiān)護人喪失民事行為能力時，由監(jiān)護人履行監(jiān)護職責。充分體現(xiàn)在對人的自由和尊嚴的充分保障的民法價值理念以及意思自治原則。

我們已步入老齡化社會，很多人在生與死之間還有一個過渡的失智階段（Dementia），此階段是最脆弱、最需要保護的階段，如果沒有做好意定監(jiān)護的安排，往往會導致財產(chǎn)被他人侵犯，卻又老無所養(yǎng)的悲慘結(jié)局。著名富豪慈善家李春平坐擁巨額財富，但老年患阿爾茨海默癥后被身邊的各種人爭奪監(jiān)護權甚至“被結(jié)婚”，成為別人爭奪財富的工具，不僅這類豪門恩怨在我國時常發(fā)生，普通老百姓為爭奪父母房產(chǎn)與履行監(jiān)護義務的矛盾導致兄弟子妹反目為仇的事件也屢屢發(fā)生。

全國人大代表、哈爾濱市第四醫(yī)院老年病科主任高廣生長期從事醫(yī)務工作，醫(yī)治老人的疾病，深知老人們的苦衷及訴求。他建議將意定監(jiān)護條款制定為“具有完全民事行為能力的成年人，可以與近親屬、其他愿意承擔監(jiān)護責任的個人或者有關組織事先協(xié)商，以公證形式確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，承擔監(jiān)護責任”。

民法總則規(guī)定意定監(jiān)護制度基本原則，但具體實施還需制定法律、法規(guī)進行完善。筆者從意定監(jiān)護協(xié)議的簽訂、登記、生效至監(jiān)護人的監(jiān)督程序如何利用現(xiàn)有遍布全國的公證資源及其平臺完善意定監(jiān)護制度作如下論述。

一、凡是意定監(jiān)護合同書，或授權委托書必須經(jīng)過公證。這是因為要保證交易安全，公證意味著合同效力的公示，表明這份合同是當事人真實意思的表示

一是建議國家充分發(fā)揮公證機構(gòu)的作用。四川省成都市律政公證處、云南省昆明市明信公證處等好幾家大型公證處設置了社區(qū)法律服務中心、家事法律服務中心，公證處長期辦理遺囑、繼承、家庭財產(chǎn)分割等業(yè)務，有相應的人才儲備。作為中立機構(gòu)，辦理涉及意定監(jiān)護的家事法律事務比律師更中立，比社區(qū)更專業(yè)、比法院更高效。如要求公證機構(gòu)對意定監(jiān)護協(xié)議、監(jiān)護委托書等法律文書進行公證，利用其法律專業(yè)知識和長期從事的家事法律服務的經(jīng)驗對監(jiān)護的內(nèi)容、應注意的事項進行法律咨詢、解釋和風險提示。并根據(jù)當事人達成的意愿代書意定監(jiān)護協(xié)議書、監(jiān)護委托書，并對協(xié)議或委托書進行公證。根據(jù)公證法規(guī)定我國的公證機構(gòu)在辦理公證時不僅審查當事人意思是否真實，還對其內(nèi)容是否合法進行實質(zhì)性審查。

二是根據(jù)公證程序的規(guī)定簽訂協(xié)議時雙方的申請、監(jiān)護協(xié)議書或監(jiān)護委托書，簽訂協(xié)議時的詢問筆錄等文件公證機關均要求永久保存公證檔案，公證檔案作為證據(jù)材料防止了監(jiān)護人在被監(jiān)護人失能后竄改或銷毀協(xié)議。也可以選擇由公證機構(gòu)保管合同，當合同生效條件成就時送達給當事人。

意定監(jiān)護協(xié)議公證使被監(jiān)護人在失能后能夠按照自己的意愿讓最信任的人或機構(gòu)管理自己的財產(chǎn)，讓最信任的人或機構(gòu)來照料自己的生活，同時避免監(jiān)護人或他人對監(jiān)護制度不合理的使用。因此建議意定監(jiān)護協(xié)議、監(jiān)護委托書要求必須公證。

二、公證機構(gòu)作為意定監(jiān)護的登記機構(gòu)

（一）登記行為的法律效力有兩種立法原則

一是登記對抗主義，即權利的轉(zhuǎn)移和變更依當事人的協(xié)議而生效，登記只是對抗善意第三人。

二是登記生效主義，即權利的轉(zhuǎn)移和變更未經(jīng)登記不能生效，不僅對第三人無效，對協(xié)議雙方當事人也無效。

筆者認為應當采用登記生效主義：

一是能確保監(jiān)護人的監(jiān)督人能知道監(jiān)護的內(nèi)容，以便更好地使監(jiān)護人履行監(jiān)護義務。

二是為了方便善意第三人權益，方便第三人查看。

意定監(jiān)護不僅保護被監(jiān)護人利益，同時還具有維護交易秩序的作用，監(jiān)護人是否有權代理，往往涉及重大交易事項，為維護交易安全，需要對委托監(jiān)護進行登記，登記的目的在于公示，非經(jīng)登記不得為對抗要件。但是，交易相對人在具體交易時，可以要求監(jiān)護人公示登記事項證明書。依照登記的有無來決定監(jiān)護人代理權的對抗效力。

（二）各國法律對意定監(jiān)護合同的登記都有明確規(guī)定，英美國家采取法院登記，日本采用公證機關登記endprint

如在英國一旦登記，本人不得撤回代理權除非經(jīng)法院允許。英美國家之所以采用法院登記的方式是與其司法傳統(tǒng)密不分的，其有專門處理有關家事的法院，并不承擔審判職能，有足夠的時間、財力、物力、人力對持續(xù)性代理權合同進行審查。日本則采用公證機關的登記。在日本意定監(jiān)護人代理權消滅后，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

（三）而我國并未設立類似的專門法院，現(xiàn)有的審判資源非常緊張，不適合作登記部門，也有人提出由民政部門擔任登記責任

筆者對此并不贊同，因意定監(jiān)護不僅關系到人身監(jiān)護，還關系到財產(chǎn)監(jiān)護，法律關系往往比較復雜。民政部門作為登記機構(gòu)僅能作形式審查。筆者認為日本的做法公證機構(gòu)作登記機關最恰當。《公證法》第十二條第一款規(guī)定“根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構(gòu)可以辦理法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機構(gòu)登記的事務”， 因此建議授權意定監(jiān)護的登記歸公證機構(gòu)。公證機構(gòu)在辦理監(jiān)護協(xié)議、監(jiān)護委托書公證必須要進行真實性、合法性的實質(zhì)性審查后才能出具公證書。因此公證機構(gòu)更適合作為意定監(jiān)護的登記機構(gòu)。

（四）公證機構(gòu)成為登記機構(gòu)已有成熟的技術支撐

中國公證協(xié)會現(xiàn)有遺囑登記平臺、抵押登記平臺，可對全國各地3000多家公證機構(gòu)的遺囑、抵押數(shù)據(jù)進行上傳登記和下載查詢，并正在積極開發(fā)其他登記平臺，完全有能力并最適合在辦理完監(jiān)護協(xié)議、監(jiān)護委托書公證后對監(jiān)護人、被監(jiān)護人基本信息，監(jiān)護管理的資產(chǎn)情況等相關內(nèi)容進行登記，公證機構(gòu)作為登記機構(gòu)和信息管理同時有利于關注監(jiān)護協(xié)議生效、監(jiān)督監(jiān)護協(xié)議的履行、終止等。

三、建議授權公證機構(gòu)作為意定監(jiān)護協(xié)議生效的宣告機構(gòu)，監(jiān)護程序正式啟動的機構(gòu)

隨著人員流動的增大及家庭結(jié)構(gòu)的小型化趨勢，人口老齡化爆炸性增長的趨勢，獨居或孤寡老人，再婚家庭都會越來越多，已經(jīng)簽訂了意定監(jiān)護協(xié)議或意定監(jiān)護委托的老人什么情況下被認定為失去行為能力或限制行為能力，監(jiān)護開始何時開始，我國法律目前還未明確規(guī)定成年監(jiān)護的設立和終止的程序要件。被監(jiān)護人在具有全部民事行為能力時簽訂監(jiān)護協(xié)議，監(jiān)護協(xié)議生效前被監(jiān)護人的法律行為由自已承擔，但監(jiān)護協(xié)議生效后被監(jiān)護人引起的法律后果由監(jiān)護人承擔。被監(jiān)護人是否失去民事行為能力，何時喪失民事行為能力非常重要，經(jīng)醫(yī)學鑒定其失能后，哪個機構(gòu)最適合擔任宣告其喪民事行為能力的主體？

（一）現(xiàn)行法律制度下采用法院判決

《民事訴訟法》第一百八十八條、第一百八十九條作出規(guī)定，“人民法院經(jīng)審理認定申請有事實根據(jù)的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據(jù)的，應當判決予以駁回”。

從現(xiàn)狀來看人民法院有著繁重的審判任務，如由申請人提出申請到法院判決為無民事行為能力或限制民事行為能力歷經(jīng)時間長（至少在一個月以上）、程序繁鎖，如果被監(jiān)護人急需售房治病可能還沒等程序走完就撒手人寰，不利于保護被監(jiān)護人的合法權益。

（二）筆者建議由被監(jiān)護人自由選擇宣告機關，在意定監(jiān)護協(xié)議中或監(jiān)護委托書中被監(jiān)護人選擇出現(xiàn)失能情況后，宣告無民事行為能力權力由公證機關或是由人民法院來完成，如選擇公證機構(gòu)則由公證機構(gòu)完成

公證機構(gòu)在具體操作上可以經(jīng)過以下嚴格的程序。

1.對被監(jiān)護人就醫(yī)的醫(yī)院作出病情診斷進行核實。

2.公證機構(gòu)委托醫(yī)學鑒定機構(gòu)對被監(jiān)護人民事行為能力進行鑒定。

3.對被監(jiān)護人本人進行見面詢問，如確認被監(jiān)護人已無民事行為能力，即可宣告監(jiān)護協(xié)議或監(jiān)護委托生效或部分生效。

公證機構(gòu)宣告有利于切實落實監(jiān)護人保護被監(jiān)護人合法權益。預防監(jiān)護人突然失能的情況下不至于因無人申請或等候判決出現(xiàn)過長的監(jiān)護人缺位的狀況。監(jiān)護人與被監(jiān)護人在協(xié)議中事先約定由公證機構(gòu)宣告意定監(jiān)護的被監(jiān)護人喪失行為能力之責任充分體現(xiàn)意思自治原則，可以省去漫長的法院審理程序，減輕法院的審判壓力，或避免無人向法院申請的尷尬情況。

（三）如由公證機構(gòu)宣告監(jiān)護協(xié)議監(jiān)護委托書生效應啟動宣告監(jiān)護儀式

為了增強監(jiān)護的嚴肅性、增強監(jiān)護人的責任感，建議啟動舉行監(jiān)護儀式。場所選擇在公證機關或社區(qū)居委會或被監(jiān)護人的生活場所，由被監(jiān)護人其他近親屬、監(jiān)護人共同生活的家屬在場，居委會、及被監(jiān)護人居住的物業(yè)公司派人出席。儀式流程如下：

1.公證員宣讀監(jiān)護協(xié)議或監(jiān)護委托書，宣告監(jiān)護協(xié)議或監(jiān)護委托生效。

2.監(jiān)護人進行口頭宣誓，對監(jiān)護人權利義務進行宣讀。

3.公證員對監(jiān)護人共同生活的家屬是否愿意保護監(jiān)護人利益、照顧監(jiān)護生活、不侵犯監(jiān)護人財產(chǎn)權、人身權進行口頭問詢。

以上過程全程錄像。以上程序發(fā)揮社會共同監(jiān)督的作用保護被監(jiān)護人的權益。

四、公證機構(gòu)參與意定監(jiān)護監(jiān)督

（一）監(jiān)護監(jiān)督人是指對監(jiān)護人的監(jiān)護行為負有監(jiān)督責任的機構(gòu)或自然人

現(xiàn)行英美加日法等先進發(fā)達國家、地區(qū)的監(jiān)護立法，大多數(shù)是采取監(jiān)護監(jiān)督人由自然人及監(jiān)督機構(gòu)雙重監(jiān)管機制。為實現(xiàn)意定監(jiān)護制的立法目的，預防監(jiān)護人濫用其監(jiān)護職責或怠于履行監(jiān)護義務，損害本人的合法權益，而建立監(jiān)護監(jiān)督機制，由法院、監(jiān)護監(jiān)督人共同對監(jiān)護合同之履行開展有效、合理的監(jiān)督。此外應引起注意的還有：控制公權力干預的深度及廣度，公權干預力度過大則可能侵害私權，力度過小又可能導致干預成效甚微。私法自治和國家監(jiān)管應在動態(tài)上保持理性平衡。 不受監(jiān)督的權利往往會被濫用，濫用監(jiān)護權或怠于履行監(jiān)護責任，會更加侵害被監(jiān)護人利益，背離立法目的。因此必需建立針對監(jiān)護人的監(jiān)督制約機制。

（二）國外的很多法律已對此作出相應規(guī)定，早在羅馬法就對此設置了相應的規(guī)則

日本《關于任意監(jiān)護合同的法律》對此也作出規(guī)定，主要涉及以下內(nèi)容：被監(jiān)護人出現(xiàn)意思能力欠缺后，保護法院經(jīng)本人、配偶、四親等范圍內(nèi)的親屬或者監(jiān)護人的申請，選任意定監(jiān)護監(jiān)督人時合同生效。法院確定意定監(jiān)護監(jiān)督人時須本人事先同意，但是申請人是本人，或者本人由于意思能力嚴重不足無法做出此判斷時不受此限。以意定監(jiān)護監(jiān)督人的選任為合同生效要件使監(jiān)護人一旦行使監(jiān)護權便處于監(jiān)督之下，有助于維護本人的權益，防止濫用監(jiān)護權。意定監(jiān)護監(jiān)督人須每三個月就意定監(jiān)護人本人的財產(chǎn)狀況、人身監(jiān)護事務的執(zhí)行情況以及由此產(chǎn)生的費用和使用情況等向法院匯報。 該法規(guī)定：endprint

1.意定監(jiān)護監(jiān)督人之職責：（1）監(jiān)督意定監(jiān)護人的監(jiān)護事務；（2）定期向法院報告意定監(jiān)護人的事務；（3）情況緊迫時在意定監(jiān)護人的代理權范圍內(nèi)作處分等。

2.監(jiān)督人之權限：（1）有權隨時要求意定監(jiān)護人報告事務；（2）可以隨時調(diào)查意定監(jiān)護人的監(jiān)護事務或本人的財產(chǎn)狀況。

此外，我國作為一國家主義法律傳統(tǒng)氣息濃厚之國家，在監(jiān)護事務上的處理上卻始終持家庭內(nèi)部自行解決方式，監(jiān)護人主要由近親屬擔任，國家通常將其作為家務內(nèi)務事務而采取不干預態(tài)度，家庭內(nèi)部自決一貫排斥國家法律父愛主義的介入。這主要緣于民眾將監(jiān)護視為家庭內(nèi)部事務的固有習慣和傳承做法。民眾往往將家庭視之為私之又私的領域，極度抵御國家公權力涉足監(jiān)護事務。

我國意定監(jiān)護制度尚處于起步階段，未規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督制度更無監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)。但意定監(jiān)護制度實施后監(jiān)督機制缺失，會使監(jiān)護人的行為處于無人監(jiān)督之狀態(tài)，以目前我國公民的道德水準及信仰狀況，侵犯被監(jiān)護人的事件會層出不窮，甚至可能會淪為某些貪戀別人財產(chǎn)之人欺騙利用的工具。濫用監(jiān)護權，會使被監(jiān)護人的財產(chǎn)權、人身權受到嚴重傷害，監(jiān)護人的監(jiān)督缺位可能會帶來一系列社會問題。

《中華人民共和國民法總則》第三十四條規(guī)定“監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他合法權益等，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人合法權益的，應當承擔法律責任”。 《中華人民共和國民法總則》第三十五條規(guī)定“監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。意定監(jiān)護的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，應當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為”。 建議規(guī)定監(jiān)護協(xié)議書或監(jiān)護委托書中應當指定監(jiān)護監(jiān)督人，監(jiān)護監(jiān)督人可以下三種方式擔任：

一是被監(jiān)護人信任的自然人擔任。

二是也可由公證機構(gòu)、社區(qū)或其他組織聯(lián)合擔任。

三是自然人和前述機構(gòu)共同監(jiān)督，各施其職，筆者傾向第三種方式。

如果國家授權公證機構(gòu)作為意定監(jiān)護人登記機構(gòu)、啟動機構(gòu)，適合作為機構(gòu)參與擔任監(jiān)督職責。例如四川省成都市律政公證處與社區(qū)建立了聯(lián)系機制，定期到社區(qū)提供公證服務，可利用社區(qū)公證員定期或不定期對監(jiān)護人的狀況進行回訪，對監(jiān)護協(xié)議的履行情況進行監(jiān)督檢查。監(jiān)護協(xié)議也可能涉及財產(chǎn)管理和人身監(jiān)護分離，可能涉及到多個機構(gòu)和個人，公證機構(gòu)可進行監(jiān)督，一旦發(fā)生侵害監(jiān)護人利益的行為進行制止，或按照監(jiān)護協(xié)議約定依法取消監(jiān)護人資格。如出現(xiàn)《民法總則》第三十九條監(jiān)護關系終止情形之一，按照合同約定處理其終止后的事務。

五、結(jié)語

構(gòu)建與完善我國的意定監(jiān)護制度體現(xiàn)了國家對弱勢群體的關懷與尊重，體現(xiàn)我國在保護公民人權方面的進步，建立健全我國私法體系的必然選擇。我國可借鑒國外關于監(jiān)護制度的構(gòu)架，充分尊重當事人意思自治同時也加強公權力及時介入，促進監(jiān)護模式多元化發(fā)展，其實施過程中充分利用現(xiàn)有的司法體系，利用公證資源，授權其實施證明、登記、生效、監(jiān)督，實施多元化預防、解決糾紛的作用，以更好地保護失能或能力欠缺者的合法利益，維護他們的尊嚴，減少社會矛盾而預先作出制度安排。

注釋：

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