摘要：美國(guó)刑法中對(duì)未遂犯的認(rèn)定是被告人必須向著目標(biāo)犯罪實(shí)施一定的行為，美國(guó)刑法認(rèn)為未遂犯不能處罰單純的犯罪意圖。然而，美國(guó)刑法卻對(duì)犯罪行為實(shí)施到什么程度才符合未遂犯構(gòu)成要件，在刑法理論和判例上還沒(méi)有達(dá)成一致。本文通過(guò)對(duì)美國(guó)刑法中未遂犯行為要件的意義研究，對(duì)未遂犯行為要件的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行闡述和評(píng)析，進(jìn)而剖析其“實(shí)質(zhì)性步驟”確證依據(jù)并闡述其理由。

關(guān)鍵詞：美國(guó)刑法；未遂犯；行為要件；著手實(shí)行

中圖分類號(hào)：DF792.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2017）12-0040-05

沒(méi)有行為就不可能達(dá)成犯罪，行為要件在刑法學(xué)犯罪論體系的構(gòu)造中起著基礎(chǔ)性的作用，而對(duì)行為要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則是刑法學(xué)研究中爭(zhēng)議不斷的一個(gè)問(wèn)題，所以行為要件研究是具有理論和實(shí)踐意義的。在美國(guó)刑法中，行為的著手是負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的起始點(diǎn)，責(zé)罰未遂犯的依據(jù)是犯罪行為的實(shí)行，但是認(rèn)定未遂犯行為要件標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)派系林立，至今尚無(wú)一致認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，本文試就此做一評(píng)析。

一、研究刑法中未遂犯行為要件的意義

自從1796年法國(guó)刑法典將“實(shí)行著手”作為未遂犯成立的根本要件加以明文規(guī)定以來(lái)，各國(guó)紛紛效仿，“實(shí)行著手的有無(wú)，什么才是實(shí)行的著手就成為未遂論中最先要解決的問(wèn)題?！盵1]與大陸法系刑法和我國(guó)刑法中的未遂犯要求行為人“著手實(shí)行”相類似，英美刑法也認(rèn)同未遂犯處罰的并不是犯罪主觀意圖，而是通過(guò)主觀意圖表現(xiàn)于外在的客觀行為，如此才能構(gòu)成未遂犯。在美國(guó)刑法中把“著手”的認(rèn)定作為罪與非罪的分水嶺，把“著手實(shí)行”作為犯罪未遂概念的關(guān)鍵要素之一，所以著手規(guī)則的認(rèn)定關(guān)乎被告人刑事責(zé)任的大小和有無(wú)，因而行為要件研究意義重大。

我國(guó)當(dāng)前刑法學(xué)研究的核心依然停留在行為刑法的觀念之上，因而，應(yīng)當(dāng)把行為表現(xiàn)于外的危害性和危害結(jié)果作為認(rèn)定犯罪及其犯罪程度輕重的尺度，這與刑罰裁量中依據(jù)主觀惡性程度裁量并不矛盾，只是這兩者的側(cè)重點(diǎn)有所迥異而已。

在美國(guó)現(xiàn)行刑法中，實(shí)行著手之行為是可罰的起點(diǎn)，是罪與非罪的區(qū)分原則與標(biāo)準(zhǔn)，純粹的預(yù)備行為是著手之前的行為并非犯罪，因而，通常判斷是否著手是認(rèn)定罪與非罪的界標(biāo)，其意義不言而喻。

特性不同的具體犯罪實(shí)行行為，會(huì)導(dǎo)致其犯罪的著手也大不相同，即使是相同罪名的犯罪，也會(huì)因?yàn)槠渲值牟町悓?dǎo)致實(shí)行行為迥然不同，因此厘清“著手實(shí)行”這一關(guān)鍵概念就顯得頗為重要。

二、未遂犯行為要件的標(biāo)準(zhǔn)述評(píng)

（一）關(guān)于未遂犯行為要件標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)

“著手”，在現(xiàn)代漢語(yǔ)中可以理解為“開(kāi)始做某件事”。犯罪著手也就是犯罪起點(diǎn)，這是未經(jīng)法律評(píng)價(jià)過(guò)的、通常意義上的著手。預(yù)備行為和實(shí)行行為的主要區(qū)分就在“著手”點(diǎn)。從時(shí)間概念上看，實(shí)行行為是一個(gè)過(guò)程，是指“一段”時(shí)間，而非時(shí)間的“一點(diǎn)”?！爸帧睒?biāo)準(zhǔn)的可爭(zhēng)議性或由此而來(lái)。

如何明確“著手”標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)必須考慮理論性、政策性、嚴(yán)謹(jǐn)性的問(wèn)題。從國(guó)家政策角度去看，刑事政策直接影響著量刑的寬與嚴(yán)、犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成理論。如果把“著手”時(shí)點(diǎn)往前推移，意味著此時(shí)的刑事政策意欲把犯罪消滅在萌芽狀態(tài)；輕緩的刑事政策往往把“著手”時(shí)點(diǎn)往后推移，以避免、減少冤枉案件。從理論上來(lái)說(shuō)，刑罰的輕重與刑罰的目的、功能有著不可分離的關(guān)系。 各國(guó)刑法學(xué)家為確定未遂犯“著手”時(shí)點(diǎn)的爭(zhēng)論從未休止，然而卻難以達(dá)成共識(shí)。在嚴(yán)謹(jǐn)性方面，筆者認(rèn)為，認(rèn)定“著手”的標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)避免使用模糊不清、模棱兩可、易產(chǎn)生歧義的語(yǔ)句，應(yīng)盡可能表達(dá)清晰、度量準(zhǔn)確，使“著手”標(biāo)準(zhǔn)起到“興功懼暴、定分止?fàn)帯敝А?/p>

所謂實(shí)行的著手，是指行為人開(kāi)始實(shí)行行為，也就是行為上開(kāi)始符合犯罪構(gòu)成要件的行為。根據(jù)英美刑法相關(guān)著手的學(xué)說(shuō)，概括起來(lái)主要有兩個(gè)論點(diǎn)：

一是犯意確證說(shuō)。又稱排除歧義說(shuō)，是指當(dāng)某個(gè)人的行為能夠表現(xiàn)一個(gè)人的犯罪動(dòng)機(jī)，那么犯罪心理就可以從行為中得到確認(rèn)，從而確定該行為除犯罪外不能另做解釋，則構(gòu)成犯罪未遂。[2]103 1924年，新西蘭大法官薩爾蒙德在巴科案件的判語(yǔ)中提出了犯意確證說(shuō)理論。①這種理論之所以稱為主觀說(shuō)，旨在從行為人主觀意圖這一犯罪構(gòu)成要件上來(lái)確定犯罪未遂行為的界限標(biāo)準(zhǔn)，從本質(zhì)上說(shuō)，是為了懲罰犯罪意圖而不是懲罰行為，也是我們通常所說(shuō)的把犯罪思想消滅在萌芽狀態(tài)，因而，從這一視角來(lái)說(shuō)，犯意確證說(shuō)也具備其相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

支持者認(rèn)為，該標(biāo)準(zhǔn)給予自由最大空間，政府當(dāng)局不能干涉?zhèn)€人自由。例如，被告人點(diǎn)燃繩索，將谷倉(cāng)內(nèi)的干草堆點(diǎn)燃的行為可能僅僅是出于粗心，沒(méi)有其他的證據(jù)不能證明他正試圖實(shí)施犯罪。刑法教授霍爾認(rèn)為（1940年）：“斷言本身與外在表現(xiàn)無(wú)害的行為就不構(gòu)成犯罪未遂是沒(méi)有依據(jù)的。我們都知道，在某些情況下，即使一個(gè)完全無(wú)害的行為，在某種特定的環(huán)境下，也會(huì)顯現(xiàn)某種犯罪主觀意圖”。

這類理論在美國(guó)市場(chǎng)不大，然則卻不能說(shuō)沒(méi)有任何影響。比如，《威斯康星州刑法典》中規(guī)定：“犯罪未遂要求行為人具備施行犯罪行為和達(dá)到犯罪結(jié)果的那種意圖，而且要求他確實(shí)實(shí)施了接近完成犯罪的行為，要是沒(méi)有他人或者其他外在因素?cái)r阻的話，這種行為明確地表示他形成了那種意圖并且將會(huì)完成這一犯罪?！盵2]104該法典起草者說(shuō)，這一規(guī)定的“重點(diǎn)放在行為人通過(guò)行為表現(xiàn)出來(lái)的危險(xiǎn)傾向，而不在于他如何接近于完成犯罪。這與刑法維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定和改造犯人的目標(biāo)更相契合”。

二是接近完成說(shuō)②?，F(xiàn)今，美國(guó)大多數(shù)州的立法者所采取的“接近完成說(shuō)”，是以客觀行為特征為標(biāo)準(zhǔn)的犯罪未遂理論。接近完成，堪稱是接近于完成刑法分則條文規(guī)定的犯罪要件?！敖咏凇逼鋵?shí)還是一個(gè)“跨度”概念，包含著不同的“程度”（接近于完成的距離差）。據(jù)此，接近完成說(shuō)在理論上又可以細(xì)分為四類。以殺人罪為例，假定甲要?dú)⒁遥呀?jīng)準(zhǔn)備好了槍彈，摸清了乙每天上班和下班什么時(shí)間經(jīng)過(guò)什么地點(diǎn)，總之，犯罪的預(yù)備行為已經(jīng)完成。在某一天預(yù)定時(shí)間內(nèi)，甲身帶手槍出門去某個(gè)地點(diǎn)等待乙的來(lái)臨，如果在途中甲被抓住，是否構(gòu)成未遂？或者當(dāng)乙已進(jìn)入射程，甲正舉槍瞄準(zhǔn)，手指接觸扳機(jī)，如果這時(shí)甲被抓住，是否構(gòu)成未遂？或者甲的子彈已經(jīng)射出，但沒(méi)有打中，是否構(gòu)成未遂？或者乙當(dāng)天臨時(shí)改變了上班和下班路線，甲久候未見(jiàn)乙，在回家路上被抓住，是否構(gòu)成未遂？接近完成說(shuō)的四類觀點(diǎn)對(duì)此有不同結(jié)論：endprint

1.最后行為說(shuō)。行為人完成了最后行為，卻沒(méi)有實(shí)現(xiàn)犯罪意圖的，構(gòu)成犯罪未遂。如子彈射出但未打中，才是未遂。

2.界臨既遂說(shuō)。行為人施行了臨近完成既遂的行為，構(gòu)成犯罪未遂。如舉槍瞄準(zhǔn)時(shí)即構(gòu)成未遂。

3.實(shí)際接近說(shuō)。行為人的行為、舉動(dòng)已在時(shí)間、地點(diǎn)等情節(jié)上實(shí)際接近于完成犯罪的，構(gòu)成犯罪未遂。如甲在預(yù)定的時(shí)間和地點(diǎn)進(jìn)行埋伏時(shí)就構(gòu)成犯罪未遂。

4.超出預(yù)備說(shuō)。行為人的行為已經(jīng)超越了犯罪預(yù)備的階段，構(gòu)成犯罪未遂。③在此案中，被告人甲帶槍出門往預(yù)定地點(diǎn)的進(jìn)發(fā)途中即可構(gòu)成犯罪未遂，因?yàn)槿ネA(yù)定地點(diǎn)這個(gè)行為本身已經(jīng)超出了犯罪的預(yù)備階段。

最后行為說(shuō)，即最接近于完成犯罪，與犯罪完成的距離最小，也就是犯罪未遂的范圍最小。19世紀(jì)美國(guó)的犯罪未遂理論基本上采用這種觀點(diǎn)。超出預(yù)備說(shuō)與最后行為說(shuō)、界臨既遂說(shuō)、實(shí)際接近說(shuō)相比，與犯罪完成的間隔最大，因此構(gòu)成犯罪未遂的范圍也就越廣。提出這一觀點(diǎn)的時(shí)間是20世紀(jì)初。最后行為說(shuō)和超出預(yù)備說(shuō)恰好相反，未遂的范圍偏小。

當(dāng)前刑法理論界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為界臨既遂說(shuō)和實(shí)際接近說(shuō)相對(duì)適中，故支持者較多。

（二）美國(guó)《模范刑法典》的規(guī)定

關(guān)于犯罪未遂，美國(guó)《模范刑法典》的規(guī)定有以下特點(diǎn)：

一是行為實(shí)施就算既遂的犯罪④也存在犯罪未遂的情形。例如，為了盜竊從陽(yáng)臺(tái)潛入他人房屋，如果只需有此行為即構(gòu)成既遂，這個(gè)罪或有可能未遂，如被告人為盜竊目的從陽(yáng)臺(tái)潛入房屋，但這是一間無(wú)業(yè)主的被廢棄的且空無(wú)一物的房子。

二是美國(guó)《模范刑法典》明確規(guī)定“不作為”的情況下有犯罪未遂。例如，對(duì)喪失自理能力的病人故意停止喂食（不作為），在病人被餓死以前被發(fā)現(xiàn)，病人沒(méi)有死。又例如，公路維護(hù)工人希望汽車出事故，見(jiàn)到道路上有陷阱而故意不去排除（不作為），在汽車路過(guò)之前被發(fā)現(xiàn)，沒(méi)有造成交通事故。以上都是不作為的犯罪未遂。

三是“明知”故意⑤也可能有犯罪未遂即非犯罪目的的故意。過(guò)失罪的成立，各國(guó)的通例是以造成較重大危害結(jié)果為條件，因此過(guò)失犯罪沒(méi)有未遂，只有故意犯罪才可能有未遂。按照英美法和大陸法的傳統(tǒng)觀念，只有目的故意（希望故意）才有未遂犯罪。然而在《模范刑法典》中，卻包括明知故意的犯罪未遂，如被告人為了破壞競(jìng)爭(zhēng)者的實(shí)驗(yàn)汽車，在該汽車排氣管中放了溫度炸彈，希望它在行駛中爆炸，他理應(yīng)意識(shí)到（明知）汽車的駕駛員也會(huì)被炸死。但溫度炸彈失效，沒(méi)有爆炸。依據(jù)《模范刑法典》的規(guī)定，法院判決該被告人成立兩個(gè)罪名，即破壞汽車罪未遂（目的故意的未遂）以及殺人未遂（明知故意的未遂）。

四是未遂概念是指能夠證明犯罪意圖的，接近實(shí)現(xiàn)犯罪實(shí)質(zhì)性步驟的作為與不作為。這種概念是“犯意確證說(shuō)”和“接近完成說(shuō)”的調(diào)和，這種學(xué)說(shuō)以擴(kuò)大犯罪未遂的范圍從而實(shí)現(xiàn)遏制犯罪人、抑制犯罪行為的目的。[3]對(duì)此，《模范刑法典》將7種能夠確證犯罪意圖的情形定性為犯罪未遂。⑥

（三）未遂犯行為要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從司法實(shí)踐來(lái)看，實(shí)行著手面臨最棘手的問(wèn)題就是制定可操作性強(qiáng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?；蛟S為了這個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，世界各國(guó)普遍都將“實(shí)行的開(kāi)始”——著手作為區(qū)分可罰的未遂行為和不可罰的預(yù)備行為的界線。依照英美法律學(xué)者的歸納，認(rèn)定未遂犯行為要件的標(biāo)準(zhǔn)有如下幾種。

一是“第一行為”標(biāo)準(zhǔn)?！暗谝恍袨椤睒?biāo)準(zhǔn)是指行為人只需實(shí)施了最初步的行為就能夠構(gòu)成未遂犯。[4]240按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，行為人為了實(shí)現(xiàn)犯罪意圖而實(shí)施的任何行為都足以按未遂犯處罰?！暗谝恍袨椤睒?biāo)準(zhǔn)的理由有兩個(gè)方面：第一，主觀主義的犯罪觀。這種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是犯罪意圖，行為只不過(guò)是犯罪意圖存在的證據(jù)，只要可以證明犯罪意圖的存在，哪怕是“第一行為”也可以滿足定罪的要求。第二，預(yù)防犯罪的政策考量。采取“第一行為”標(biāo)準(zhǔn)可以使警察盡早介入案件而制止犯罪，防止介入過(guò)晚而使得犯罪對(duì)社會(huì)造成危害。在司法上“第一行為”標(biāo)準(zhǔn)或許比較明確而容易操作，行為人只要有行為便可以定罪。但是，這一標(biāo)準(zhǔn)的缺陷在于將犯罪未遂的時(shí)間過(guò)于提前，從而擴(kuò)大了犯罪未遂成立的范圍。首先，它過(guò)于強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)利益的保護(hù)而輕忽了對(duì)公民個(gè)人自由的保障。公民有權(quán)利在犯罪實(shí)施過(guò)程中的某個(gè)時(shí)點(diǎn)自己選擇放棄犯罪而避免受到刑事處罰，“第一行為”標(biāo)準(zhǔn)在“第一時(shí)間”確定犯罪的成立，剝奪了行為人自動(dòng)放棄犯罪擺脫刑罰處罰的機(jī)會(huì)。其次，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)造成警察過(guò)早地介入案件，會(huì)導(dǎo)致警察權(quán)力的過(guò)度使用而干擾公民的正常生活。另外，“第一行為”標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)是處罰犯罪意圖，這本身就具有過(guò)分依賴口供和濫用司法權(quán)力的危險(xiǎn)性。

二是“最后行為”標(biāo)準(zhǔn)?！白詈笮袨椤睒?biāo)準(zhǔn)，是指構(gòu)成未遂犯必須將他認(rèn)為完成犯罪所必要的最后行為施行終了，否則不構(gòu)成犯罪未遂。[4]241“最后行為”標(biāo)準(zhǔn)最大限度地保護(hù)了被告人的自由，使得被告人能夠在犯罪的最后一刻選擇放棄犯罪從而避免受到處罰。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的缺點(diǎn)在于將認(rèn)定未遂犯的時(shí)間過(guò)于推后⑦，過(guò)于縮小犯罪未遂的范圍，從而導(dǎo)致預(yù)防犯罪的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，無(wú)法保護(hù)社會(huì)利益。首先，按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，有些犯罪幾乎無(wú)法成立未遂犯。例如，盜竊罪的“最后行為”是將受害人的財(cái)物“拿走”，而一旦“拿走”，也就構(gòu)成了既遂犯。其次，很多犯罪在“最后行為”到來(lái)之前已經(jīng)對(duì)社會(huì)構(gòu)成了嚴(yán)重的威脅，有必要進(jìn)行處罰。

三是接近完成標(biāo)準(zhǔn)?！暗谝恍袨闀r(shí)”和“最后行為時(shí)”都不是“接近完成標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為未遂犯的成立時(shí)點(diǎn)?！敖咏瓿蓸?biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為在行為人已經(jīng)足夠接近犯罪的完成時(shí)，就可以成立未遂犯。而“接近完成”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)又包含以下三種不同的判斷方法：

1.只要行為人完成了犯罪不可或缺的關(guān)鍵要素，就屬于接近犯罪的完成，則構(gòu)成未遂犯，此為“不可或缺要素”標(biāo)準(zhǔn)。[4]242

2.行為人在時(shí)間、地點(diǎn)上接近犯罪完成，則構(gòu)成犯罪未遂。本條標(biāo)準(zhǔn)的重點(diǎn)不在于“已經(jīng)實(shí)施了多少犯罪行為”，而在于“還有多少犯罪行為沒(méi)有實(shí)施”，此為“有形接近”標(biāo)準(zhǔn)。endprint

3.本條標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，刑罰的目的在于預(yù)防危害結(jié)果，而不在于懲罰主觀罪惡。行為只有臨近造成嚴(yán)重的危害結(jié)果，法律才有制止的必要。犯罪未遂犯不一定要實(shí)施最后的行為，但是必須具有“接近完成的危險(xiǎn)性”。而“具有接近完成的危險(xiǎn)性”的概念是不可以一概而論的，必須具體問(wèn)題具體分析，如結(jié)合具體案例、考量危險(xiǎn)的緊迫程度、考慮受害人的恐懼程度、造成危害結(jié)果的嚴(yán)重程度、行為人風(fēng)險(xiǎn)的大小以及行為人放棄犯罪的可能性等，對(duì)這些因素進(jìn)行綜合分析判斷，此為“危險(xiǎn)接近”標(biāo)準(zhǔn)。

四是“中止可能”標(biāo)準(zhǔn)。中止可能標(biāo)準(zhǔn)是指行為人的行為已經(jīng)達(dá)到了可以清楚地表明其在沒(méi)有第三人或者外力的介入和阻止的情況下，幾乎不可能自行中止犯罪進(jìn)程的程度，行為人的犯罪就會(huì)完成實(shí)施。換句話說(shuō)，根據(jù)犯罪行為的進(jìn)程規(guī)律判斷，只要沒(méi)有意志以外因素的介入和阻止，犯罪就會(huì)成立。在本條標(biāo)準(zhǔn)中，法官判斷行為人是否會(huì)中止犯罪，并非根據(jù)行為人自身的主觀心理情況來(lái)判定，而是根據(jù)一般人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)作出判斷。即如果一般人將犯罪實(shí)施到該種程度的時(shí)候，會(huì)主動(dòng)放棄犯罪，則不構(gòu)成犯罪未遂，如果一般人實(shí)施到該種程度的時(shí)候，會(huì)中止犯罪，則構(gòu)成犯罪未遂。此為“中止可能”標(biāo)準(zhǔn)。

五是“明確行為”標(biāo)準(zhǔn)?！懊鞔_行為標(biāo)準(zhǔn)”，顧名思義，即當(dāng)行為人將行為實(shí)施到可以明確表示出行為人的犯罪意圖時(shí)（犯罪意圖不再模糊時(shí)，即一般人都可以判斷出行為人具有犯罪的意圖），未遂犯則成立。此為“明確行為”標(biāo)準(zhǔn)，也稱“明確性”標(biāo)準(zhǔn)或“模糊性”標(biāo)準(zhǔn)。[4]243當(dāng)被告人實(shí)施的行為是實(shí)施某個(gè)特定犯罪的特有步驟，如拿槍瞄準(zhǔn)被害人頭部，則可以確定行為人除了殺人之外不可能有其他的目的，就構(gòu)成這個(gè)犯罪的未遂行為。⑧

六是“實(shí)質(zhì)性步驟”標(biāo)準(zhǔn)。“實(shí)質(zhì)性步驟”標(biāo)準(zhǔn)是美國(guó)《模范刑法典》特有的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)美國(guó)《模范刑法典》的規(guī)定，所謂的犯罪未遂，是指未遂犯的客觀行為，在行為人主觀認(rèn)識(shí)及預(yù)訂的情節(jié)中，是完成犯罪的重要步驟或?qū)嵸|(zhì)性步驟，不論是作為還是不作為。⑨另外，美國(guó)《模范刑法典》還規(guī)定，實(shí)質(zhì)性步驟還必須能夠證明行為人的犯罪意圖。綜合以上規(guī)定，“實(shí)質(zhì)性步驟”行為包括：對(duì)完成犯罪具有客觀上的、實(shí)質(zhì)性的意義，能夠證實(shí)行為人的主觀犯罪意圖。

三、“實(shí)質(zhì)性步驟”標(biāo)準(zhǔn)之提倡及其理由

前述可知，“實(shí)質(zhì)性步驟”標(biāo)準(zhǔn)要求行為人采取了完成犯罪的實(shí)質(zhì)性步驟，不論是作為還是不作為，均成立未遂犯。美國(guó)《模范刑法典》選擇了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為行為人所做出的實(shí)質(zhì)性步驟是確證其犯罪主觀心態(tài)或意圖的強(qiáng)有力證據(jù)。這種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是“犯意確證說(shuō)”和“接近完成說(shuō)”的調(diào)和，因?yàn)楸桓嫒说淖鳛榛蛘卟蛔鳛榈男袨椋▽?shí)質(zhì)性步驟）是其犯罪主觀意圖支配下的客觀行為。

筆者之所以贊成美國(guó)《模范刑法典》關(guān)于“實(shí)質(zhì)性步驟標(biāo)準(zhǔn)”的論點(diǎn)，是因?yàn)榭陀^要件和主觀要件是犯罪的基本事實(shí)要素，也是成立刑事責(zé)任的積極條件，同理，被告人的實(shí)質(zhì)性步驟既有客觀行為，通過(guò)其客觀行為又能體現(xiàn)其主觀心態(tài)，符合主客觀相統(tǒng)一的要求。

美國(guó)《模范刑法典》第5.01條是關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，第1款規(guī)定了犯罪未遂的一般要求。它將犯罪未遂分為三種類型：如果情況按設(shè)想發(fā)展，行為人的行為會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)犯罪；行為人已經(jīng)實(shí)施完畢意圖產(chǎn)生特定結(jié)果的行為；行為人的行為沒(méi)有實(shí)施完畢。此處將犯罪未遂與預(yù)備行為做了很好的區(qū)分，刑事責(zé)任的存在取決于行為人實(shí)施了實(shí)質(zhì)性步驟的行為，該實(shí)質(zhì)性步驟的行為是導(dǎo)致犯罪實(shí)現(xiàn)的行為過(guò)程的一部分。

第2款通過(guò)解釋第1款c項(xiàng)所稱的“實(shí)質(zhì)性步驟”的含義，詳細(xì)闡述了未遂和預(yù)備的區(qū)別問(wèn)題。除非行為能夠有力佐證行為人的犯罪目的，否則不能認(rèn)為是“實(shí)質(zhì)性步驟”的行為，以防進(jìn)入客觀歸責(zé)的誤區(qū)。同時(shí)，《法典》列舉了七種與普通法判例中認(rèn)定的行為相似的典型“實(shí)質(zhì)性步驟”的行為。如果其中的一項(xiàng)行為出現(xiàn)，并且能夠有力佐證行為人的犯罪目的，就由陪審團(tuán)來(lái)確定行為人是否構(gòu)成犯罪未遂。[5]

“實(shí)質(zhì)性步驟標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定具備了實(shí)質(zhì)犯罪的本體要件，體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一。司法機(jī)關(guān)不會(huì)僅以行為人的主觀犯罪意圖定罪，也不會(huì)只看行為人的客觀行為，而是將兩者結(jié)合起來(lái)評(píng)價(jià)。首先，從主觀上來(lái)說(shuō)，一方面行為人的犯罪意圖支配著行為人的行為達(dá)到實(shí)質(zhì)性步驟，另一方面，行為人的行為又通過(guò)達(dá)到實(shí)質(zhì)性的步驟表現(xiàn)出了犯罪意圖，而與犯罪預(yù)備階段所表現(xiàn)出來(lái)的犯罪意圖是不相同的；從客觀方面來(lái)說(shuō)，行為人的行為在客觀上已經(jīng)侵害了法律所保護(hù)的權(quán)益，而這種行為并不是為了實(shí)現(xiàn)犯罪而進(jìn)行的預(yù)備、準(zhǔn)備工作，而是能夠體現(xiàn)犯罪性質(zhì)的行為。[6]在有犯罪對(duì)象的場(chǎng)合，實(shí)質(zhì)性步驟已經(jīng)指向犯罪對(duì)象。實(shí)質(zhì)性步驟是主客觀相結(jié)合的產(chǎn)物，是客觀的犯罪實(shí)行行為和主觀的實(shí)行犯罪的意圖相結(jié)合的標(biāo)志。此主客觀相統(tǒng)一的特征在實(shí)質(zhì)犯罪的本體要件上反映了實(shí)質(zhì)性步驟的社會(huì)危害性及其程度。

我們知道，“實(shí)質(zhì)性步驟標(biāo)準(zhǔn)”是“犯意確證說(shuō)”和“接近完成說(shuō)”的折衷方案，未遂必須具備“犯罪意圖”和“犯罪行為”這兩個(gè)因素。一個(gè)人只有犯罪意圖而沒(méi)有進(jìn)一步實(shí)施犯罪行為，不管其意圖實(shí)施的犯罪是多么嚴(yán)重，還不能認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，因?yàn)榉刹粦土P思想犯。只有在行為人實(shí)施的行為超出預(yù)備而已經(jīng)達(dá)到一定程度的，即具有實(shí)質(zhì)性的步驟，才適用于法律認(rèn)定的未遂罪。也就是說(shuō)，要認(rèn)定一個(gè)人犯罪未遂，不僅需要舉證其具體實(shí)施該種犯罪的意圖，還需舉證其實(shí)施了構(gòu)成該種犯罪未遂所必須的客觀犯罪行為事實(shí)。[3]157

犯罪未遂和犯罪預(yù)備區(qū)分的主要依據(jù)是以行為人是否實(shí)施了實(shí)質(zhì)性步驟，因此，我們通常根據(jù)犯罪預(yù)備行為，從犯罪預(yù)備行為和實(shí)行行為的區(qū)分來(lái)正確認(rèn)定是否屬于犯罪未遂。犯罪的預(yù)備和實(shí)行是犯罪發(fā)展過(guò)程當(dāng)中前后相連、相驅(qū)動(dòng)形成的兩個(gè)階段。犯罪的預(yù)備是為實(shí)行犯罪和達(dá)到犯罪目的的準(zhǔn)備，而犯罪實(shí)行則是行為人為達(dá)到犯罪意圖而進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的步驟，其主客觀是相統(tǒng)一的。[7]

未遂犯的處罰依據(jù)在于發(fā)生了法益侵害的客觀危險(xiǎn)性，反之，即使存在犯罪意圖，但倘若沒(méi)有發(fā)生客觀的法益侵害危險(xiǎn)性，也不能認(rèn)定為未遂犯而予以處罰。我們保護(hù)法益的手段用的就是刑法，既遂犯是因?yàn)槠湫袨榍趾α朔ㄒ娌攀軕?yīng)有的處罰，未遂犯則有所不同，未遂犯是因?yàn)槠湫袨橐呀?jīng)具有侵害法益的危險(xiǎn)性而被處罰。[8]所以，只有當(dāng)行為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性達(dá)到緊迫程度時(shí)才為實(shí)質(zhì)性步驟，才構(gòu)成未遂犯。未遂犯是具體危險(xiǎn)犯而不是抽象危險(xiǎn)犯。該危險(xiǎn)是十分緊迫的，這就是區(qū)分未遂與預(yù)備的實(shí)質(zhì)性理由。[9]例如，僅僅進(jìn)入熟睡女性房間，還難以說(shuō)是實(shí)施了強(qiáng)奸的實(shí)質(zhì)性步驟，只有在掀開(kāi)熟睡女性被子的時(shí)候才可以說(shuō)對(duì)室內(nèi)女性在性自由權(quán)利這種法益具備了現(xiàn)實(shí)具體的強(qiáng)奸危險(xiǎn)，此時(shí)可以認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性步驟的行為。[10]endprint

“實(shí)質(zhì)性步驟標(biāo)準(zhǔn)”就是，行為人所實(shí)施的行為，在客觀上有可能導(dǎo)致符合構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生，或者對(duì)于刑法所要保護(hù)的法益有造成侵害之危險(xiǎn)。只有實(shí)施的行為具有引發(fā)結(jié)果的迫切危險(xiǎn)性時(shí)，才屬于實(shí)行的著手。比如，在快遞有毒的食品意圖毒害他人，將食品交給快遞員的行為，這種行為就是有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)性的行為，但這種企圖制造危險(xiǎn)的行為還不是實(shí)行行為。因?yàn)?，把?shí)行行為理解為對(duì)法益具有緊迫、具體的行為，此行為（此時(shí)）還不足以使法益面臨緊迫的危險(xiǎn)。而后，當(dāng)有毒食品快遞到被害人家時(shí)，就會(huì)發(fā)生了具體的危險(xiǎn)狀態(tài)。在這一時(shí)點(diǎn)，制造危險(xiǎn)的行為就屬于“實(shí)行的著手”了，也與未遂犯罪的定義相吻合。

注 釋：

① 新西蘭大法官薩爾蒙德在巴科一案的判語(yǔ)中說(shuō)：“一方面犯罪未遂可以從行為確定犯罪意圖……另一方面，無(wú)辜的行為就其性質(zhì)和外在表現(xiàn)不能構(gòu)成犯罪未遂?！缸镂此炀褪峭ㄟ^(guò)某種行為的性質(zhì)和情節(jié)使犯罪意圖明確。……比如說(shuō)，一個(gè)行為還沒(méi)有超出危害的界限就還有后悔的空間，就不能認(rèn)定為犯罪未遂”。

② 接近完成說(shuō)類似于大陸法系刑法理論中的著手犯罪說(shuō)，它們的差異在于提法角度不同。

③ 英國(guó)1981年《犯罪未遂法》采納了超出預(yù)備說(shuō)。但此前，主要使用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是實(shí)質(zhì)性行為標(biāo)準(zhǔn)，即在具有犯罪意圖條件下實(shí)施了一項(xiàng)接近犯罪的實(shí)質(zhì)性行為；二是最后行為標(biāo)準(zhǔn)，即完成了走向犯罪的最后一步。

④ 即大陸法系刑法理論上的所謂舉動(dòng)犯或行為犯。

⑤ 美國(guó)模范刑法典列舉的7種能夠確證犯罪意圖的情形定性為犯罪未遂：等待、尋找或者跟蹤預(yù)期的被害人；引誘或籌劃誘導(dǎo)預(yù)期的被害人前去預(yù)期實(shí)施實(shí)質(zhì)犯罪的場(chǎng)合；勘查預(yù)期實(shí)施實(shí)質(zhì)犯罪的場(chǎng)合；非法進(jìn)入預(yù)期實(shí)施實(shí)質(zhì)犯罪的構(gòu)筑物、車輛或他人用地；持有供實(shí)施實(shí)質(zhì)犯罪所用的物品，而且該物品專為不法目的使用而設(shè)計(jì)，或者在具體的情況下，不可能用于正當(dāng)、合法的目的，如果在具體的情況下，物品不可能用于合法的目的，而在預(yù)期實(shí)施犯罪的場(chǎng)所或者附近持有、收集或者制作供實(shí)施實(shí)質(zhì)犯罪所用的物品；教唆不知情的人實(shí)施屬于實(shí)質(zhì)犯罪要件的行為。

⑦ 在一些特殊的情況下，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也可能使得未遂犯的處罰過(guò)于提前。比如，按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在利用無(wú)罪代理人（innocent agent）犯罪（即我國(guó)刑法中所說(shuō)的間接正犯）的情況下，只要行為人對(duì)代理人（被利用者）實(shí)施完了教唆行為，不論距離代理人實(shí)際實(shí)施犯罪還有多長(zhǎng)的時(shí)間間隔，都要以未遂犯處罰。

⑧Wayne R.Lafave&Austin W. Scott，Jr，Substantive Criminal law（volume 2），West Publishing Co.，1986，pp.34-35.

⑨ 模范刑法典原文：A Person is guilty of an attempt to commit a crime if， acting with the kind of culpability otherwise required for commission of the crime， he（c）purposely does or omits to do anything which， under the circumstances as he believes them to be， is an act or omission constituting a substantial step in a course of conduct planned to culminate in his commission of the crime.

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作者簡(jiǎn)介：吳璘芝，作者單位為廣西大學(xué)法學(xué)院。

（責(zé)任編輯：朱希良）endprint