(廣東金融學院法學院，廣東廣州 510521)

指導性案例的法律續(xù)造及其限制
——以知識產權指導性案例為視角

安雪梅

(廣東金融學院法學院，廣東廣州 510521)

指導性案例的創(chuàng)制活動是一個典型的法律續(xù)造過程，知識產權法所采用的概括式立法技術為其適用帶來了大量有待解決的疑難問題。法院針對知識財產利益進行的法律續(xù)造活動一直備受學界質疑。通過對我國的知識產權指導性案例進行分析可以發(fā)現(xiàn)，盡管最高人民法院對知識產權指導性案例的功能定位并不清晰，但創(chuàng)設知識產權司法規(guī)則的案例所占比例呈現(xiàn)上升趨勢。在法律續(xù)造的適格主體方面，中級人民法院以及審級更高的法院的法官成為事實上的法律續(xù)造主體。在司法理念的選擇方面，不加區(qū)分地推行司法能動之理念不具有合理性。在業(yè)已形成的多元多級法律續(xù)造主體短期內難以實現(xiàn)單一化、統(tǒng)一化的情況下，通過不斷完善法官在知識產權案件中運用法律續(xù)造進行審判的技巧，同時輔之以最高人民法院指導性案例的規(guī)制和指引，統(tǒng)一法律評價，不失為彌補知識產權實定法不足的一個可行方案。

知識產權；指導性案例；法律續(xù)造

伴隨著我國首家知識產權案例指導研究基地于2015年4月24日在北京知識產權法院掛牌成立，知識產權領域中的案例指導制度再次成為新一輪司法改革中提升司法公信力的試驗田。一個基本的事實是，在知識產權指導性案例的創(chuàng)制過程中，不可避免地會遭遇法律的“盲區(qū)”。相對于一般的民事行政或刑事案例，知識產權指導性案例有著自己的特殊性。其特殊性不僅體現(xiàn)于知識產權法所采用的高度概括式立法為其法律適用帶來了大量待解疑難，還體現(xiàn)在各級法院對于知識財產收益進行的法律續(xù)造活動頗受學者質疑。*參見崔國斌：《知識產權法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。同時，急劇變化的現(xiàn)代科技手段加劇凸顯了我國知識產權法律規(guī)范的立法缺陷，使得彌補制定法立法之缺陷和填補法律漏洞的客觀需要，與知識產權法定主義原則之間形成了客觀上的緊張關系。那么，創(chuàng)制知識產權指導性案例究竟應當遵循何種原則方能實現(xiàn)二者間的和諧共處？這成為有效發(fā)揮知識產權指導性案例作用需要思考的首要問題。

一、知識產權先例性案例和指導性案例的類型分析

我國案例制度的雛形緣起于上個世紀80年代初期，最初僅有刑事方面的案例。自1985年1月始，《最高人民法院公報》(以下簡稱：《公報》)、《人民法院案例選》以及《中國審判案例要覽》等登載了一系列案例。除此之外，最高人民法院、各地方人民法院還采取過內部文件、新聞發(fā)布、十大典型案例等多種方式公布過一些案件。盡管如此，在《公報》上刊登案例卻是最高人民法院發(fā)布案例最為規(guī)范、最為系統(tǒng)也最為穩(wěn)定的形式?！豆珗蟆钒咐诰庍x機構、遴選程序、案例選擇及案例內容等方面獨具權威性，這些案件均是經最高人民法院認可的適用法律和司法解釋的典型案例，具有先例作用。這些案例可稱為先例性案例。

2010年11月起，為貫徹落實《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》精神，最高人民法院、最高人民檢察院相繼出臺了數(shù)份規(guī)范性文件，就指導性案例的產生主體、審批流程及行文結構等做出了相對細致的規(guī)定，先后發(fā)布了16批指導性案例。*自2010年11月至2016年底，最高人民法院、最高人民檢察院相繼發(fā)布了數(shù)份法律文件。其中，對案例指導制度建構比較重要的有《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》(以下簡稱：《規(guī)定》)、《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》(以下簡稱：《細則》)及《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》。至此，可稱為指導性案例的知識產權案件包括兩個部分。一部分是最高人民法院以《公報》形式自1985年1月起至2012年12期止公布的知識產權案例(共計148個)，這些案例對下級人民法院審判類似案件具有參考性價值。另一部分是最高人民法院根據(jù)《規(guī)定》自2012年起在《人民法院報》上發(fā)布的16批87件指導性案例(含20個知識產權指導性案例)，地方各級人民法院在司法審判中應當參照指導性案例。

《公報》案例都是最高人民法院從眾多實際案件中精心遴選出來的，蘊含了深刻的普遍意義。編寫人員對此的認知是：“它具有典型性、真實性、公正性和權威性的特點，是最高人民法院指導地方各級法院審判工作的重要的工具，也是海內外人士研究中國法律的珍貴資料?！?《最高人民法院公報》編輯部編：《中華人民共和國最高人民法院公報全集(1985-1994)》，人民出版社1995年版，前言部分?！豆珗蟆钒咐诒Ｕ喜门械慕y(tǒng)一，規(guī)范法官自由裁量，確保法律的準確適用方面發(fā)揮了積極的作用。*一個顯而易見的現(xiàn)象是，不同于一般的民事行政或刑事案例，知識產權指導性案例的遴選、發(fā)布往往較一般的司法案件更受國內外媒體關注，知識產權指導性案例的表現(xiàn)形式較其他案件更為豐富。目前已經形成以指導性案例、年度十大案件、50件典型案例、案件年度報告為主體的知識產權案例指導制度體系，但就發(fā)生“指導”意義而言，最高人民法院在《規(guī)定》出臺之前刊載于《公報》上的案例，以及在《規(guī)定》發(fā)布之后，公開發(fā)布并冠以“指導性案例”的16批次案件，可謂各界公認的指導性案例。

從《公報》選編的案例看，伴隨著我國知識產權法律制度的全面確立，最高人民法院給予了知識產權案件一定的關注?！豆珗蟆钒l(fā)行27年來，共發(fā)布知識產權案例148件。其中，知識產權法全面修改后發(fā)布案例84件，知識產權案件數(shù)占總案例總數(shù)的15%左右。從知識產權權益角度看，這些案件仍以傳統(tǒng)的著作權(17件)、專利權(14件)和商標權(25件)為主，所涉糾紛多為知識產權權屬糾紛、侵權糾紛及反不正當競爭糾紛(14件)，知識產權行政案件和刑事案件較為鮮見(僅7件)。當然，其中也不乏一些知識產權類的新型案件，如植物新品種、信息網絡出版權糾紛等。

《規(guī)定》出臺后，最高人民法院對“指導性案例”的稱謂有了明確的定義，它特指“裁判已經發(fā)生法律效力并符合特定條件的案件”。*《規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱指導性案例，是指裁判已經發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：(一)社會廣泛關注的；(二)法律規(guī)定比較原則的；(三)具有典型性的；(四)疑難復雜或者新類型的；(五)其他具有指導作用的案例?！弊屑氄遄每芍?，這一分類標準并不周延，其反映了指導性案例多元化的功能定位。這些條件既是民事、行政、刑事指導性案例的遴選條件，也是普通案件上升為指導性案例需達到的標準。根據(jù)《規(guī)定》所列舉的條件，社會關注度高、適用法律困難、具備典型性、復雜疑難等具備指導作用的案件是指導性案例的基本要求。

最高人民法院自2012年至2017年共發(fā)布16批87個指導性案例，內容涉及民事、行政和刑事(含國家賠償)。其中，知識產權指導性案例達20個，占比22.9%。這一數(shù)據(jù)較之前《公報》中所披露的知識產權案例占比略高。為了便于分析，筆者以被侵犯的知識產權種類為標準，將最高人民法院在87個指導性案例分類如下(參見表1)。

表1 最高人民法院指導性案例類型(2012年至2017年)

總數(shù)為20件的知識產權指導性案例反映了國家層面對知識產權保護的重視程度明顯提高，顯示出國家通過司法切實加強知識產權保護的努力。另外，專利(5件)、商標(4件)和著作權(4件)指導性案例在數(shù)量上大致相當(也有可能是最高人民法院有意為之)。這一現(xiàn)象與《公報》所表現(xiàn)出來的情況相似，表明了包括專利、商標和著作權等在內的傳統(tǒng)知識產權仍是糾紛頻發(fā)的權益類型。同時，傳統(tǒng)知識產權與不正當競爭行為出現(xiàn)在一個案件的訴求之中，而單純的反不正當競爭案件數(shù)量(5件)有所下降。這一方面反映了反不正當競爭法的兜底保護作用，另一方面也反映了反不正當競爭法的高度抽象性和滯后性。一些新型的案件開始出現(xiàn)(如反壟斷、技術措施的界定、軟件著作權等)。此外，還有一個司法傾向值得研究，即在第16批知識產權指導性案例中，第84號指導案例開創(chuàng)性地使用了技術調查官，顯示出專利案件的審判逐步走向精細化和專業(yè)化。

二、知識產權指導性案例的功能定位

知識產權案例指導制度的關鍵在于指導性案例的確定，這涉及法院的審級、裁判的形式及案例的遴選機制等方方面面的問題?！兑?guī)定》雖然列明了指導性案例的遴選條件和發(fā)現(xiàn)機制，但只有寥寥數(shù)字，并未清晰地勾勒出案例指導制度的全貌。

拋開知識產權指導性案例需要具備的形式要求，而僅就其應當具備的實質要件而言，相關規(guī)范規(guī)定得相對抽象，案例的遴選機制也語焉不詳。如果僅就《規(guī)定》和《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》(以下簡稱：《實施細則》)所明確指向的指導性案例之定義而言，指導性案例的數(shù)量將會十分龐大。*根據(jù)《實施細則》第2條的規(guī)定，裁判已經發(fā)生法律效力、認定事實清楚、適用法律正確、裁判說理充分、法律效果和社會良好、對審理類似案件具有普遍指導意義的案例均可作為指導性案例。然而，事實上，最高人民法院每年發(fā)布的指導性案例數(shù)目是非常有限的，有些時候甚至是個位數(shù)。那么，究竟是什么因素在指導性案例的遴選中發(fā)揮了關鍵作用呢？換言之，究竟什么樣的案件可以上升為指導性案例并被賦予指導下級人民法院審判類似案件的“光環(huán)”呢？這涉及知識產權指導性案例的功能定位。

最高人民法院和最高人民檢察院均將指導性案例的功能定位為“指導”，這一定位可以視為我國司法領域向真正的判例制度邁出的實質性一步。在判例法國家，判例是制定法的有益補充。嚴格說來，普通法系國家的判例并不是指對某一案件的整個判決，而是指判決中所包含的、能作為先例的某種法律原則或法律規(guī)則。不過，先例判決中所包含的法律原則或法律規(guī)則并不會像制定法的條文那樣明確、清晰，需要其后的法院不斷總結和概括，這就要求法官必須掌握能區(qū)分先例的比較復雜的司法技術。*參見梁迎修：《判例法的邏輯》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》(第4輯), 法律出版社2007 年版，第156 頁。在大陸法系國家，判例不被視為正式的法源，而法院“盡管沒有正式的遵循先例原理，但仍像其他國家的法院一樣，具有一種遵循先例的強烈傾向，特別是對高級法院的判決”。*[德] K .茨格威特、H .克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003 年版，第382 頁。其表現(xiàn)為法官似乎始終在運用演繹推理，從而使得判例中的規(guī)則更像是對制定法條文的解釋。

我國理論界對指導性案例的認識接近于大陸法系學者對判例的認知。這固然與我國繼受大陸法系的傳統(tǒng)有關，同時也或多或少反映了實踐的要求。那么，實踐中，最高人民法院發(fā)布的16批次指導性案例又能給人們帶來哪些啟示呢？

為便于拋開具體案件糾紛的表象，去探尋蘊含在不同類別案件中的普遍規(guī)律，筆者對表1中列出的20件知識產權指導性案例展開定性分析?？紤]到要與《規(guī)定》所列明的指導性案例的遴選條件相銜接，同時為了更加準確把握指導性案例的功能定位，筆者將這些案件劃分為5種類型：社會關注的案件；法律規(guī)定比較原則的案件；具有典型性的案件；疑難復雜或者新類型的案件；其他具有指導作用的案例(見表2)。

表2 最高人民法院知識產權指導性案例案件分類(2012年至2017年)*有學者將《公報》上案例分為新類型案件、有重大影響的案件、正確適用法律的案件、疑難案件和創(chuàng)設司法規(guī)則的案件等五類。參見袁秀挺：《我國案例指導制度的實踐運作及其評析》，《法商研究》2009年2期。試圖通過一次分類展示知識產權指導性案例的全貌是極為困難的。筆者采取了最高人民法院的案件分類方法，同時，又期望刻畫出知識產權指導性案例的本質特征，故借鑒袁秀挺博士的觀點，在該分類表中引入了一個“是否創(chuàng)設司法規(guī)則”的指標，這一指標用文字描述。表2中，凡是在案件裁判要旨內注有“創(chuàng)設”字樣的案件，其審判法官在裁判文書中創(chuàng)設了司法規(guī)則，反之，則僅是對現(xiàn)有規(guī)則的細化。

在表2中，A代表社會廣泛關注的案件，B代表法律規(guī)定比較原則的案件，C代表具有典型性的案件，D代表疑難復雜或者新類型的案件，E代表其他具有指導作用的案例。同一案件可歸類于兩種類型的，則按案件事實及法律問題所顯示出的更強傾向排列?？紤]到上述分類標準本身并不周延，一個案件可能同時劃入兩個或兩個以上的類別，鑒于統(tǒng)計的便利，只統(tǒng)計其排位靠前的分類。案件名稱后括號中的數(shù)字表明該指導性案例序列號。

需要指出的是，最高人民法院在《規(guī)定》和《實施細則》中列舉規(guī)定的有關篩選指導性案例的條件并不存在非此即彼的明顯界限。易言之，一件廣受社會關注的案件可能是具有典型性的案件，也可能是疑難復雜案件。這是因為社會廣泛關注的標準側重于社會效果，而典型性案件側重于案件所涉及的法律問題，疑難復雜案件有可能既基于事實復雜，又源于法律適用的復雜性，而“其他具有指導作用的案件”更像一個兜底條件，功能指向較為模糊。因此，在分析中，筆者盡量按照指導性案例裁判要旨中所涉及的法律問題進行分類，兼顧案件的社會影響和案例類型。

第一，社會廣泛關注的案件以社會影響力為首要條件。此類案件不以法律適用為亮點，重點是對社會廣泛關注事件的處理，其著重考慮的是案件的社會效果而非法律效果，案件當事人的知名度是一個重要參照標準。如第78號指導案例北京奇虎科技公司訴騰訊科技(深圳)公司及深圳市騰訊計算機系統(tǒng)公司濫用市場支配地位糾紛案中，雖然裁判者并未支持原告提出的1.5億元賠償額的訴訟請求，但該案以其影響面廣，雙方“互掐”不斷導致案件逐步升級，波及騰訊公司及奇虎公司的龐大用戶群，因而成為2010年最受關注的案件之一。廣東省高級人民法院一審駁回了北京奇虎科技公司的訴訟請求。奇虎科技公司不服，提出上訴。最高人民法院二審判決駁回原告上訴、維持原判。

第二，法律規(guī)定比較原則的案件常常出現(xiàn)創(chuàng)設司法規(guī)則的現(xiàn)象。這些案件主要考慮法律適用問題。綜觀各國立法現(xiàn)狀，知識產權實定法充滿了大量抽象的語言和待解釋的條文，往往需通過正確適用法律原則而尋求個案的解決，或是在對現(xiàn)有規(guī)則加以闡釋的基礎上才能適用，因而可從這類案件出發(fā)總結裁判方法或提煉新的規(guī)則，以指導其后的司法實踐。在很多場合，這種“規(guī)則”常被以后修訂的法律所吸收。如指導案例第20號、第30號、第45號、第55號和第58號等案件的審判法官，都在原有法律條款之外依據(jù)法律原則創(chuàng)設了一些新的“規(guī)則”，客觀上發(fā)展了我國知識產權法。

第三，典型性案件不在于案件適用法律存在疑難。何謂“典型性案件”，最高人民法院并未給出界定。指導案例第48號和第81號案件貌似可歸類于此。此類案件之所以典型，大致是因為其所涉及的法律問題在相關領域較為常見，所涉及的法律問題亦不復雜，法院趨向于借助案例的發(fā)布確立該領域的法律適用規(guī)則。指導案例第81號案件涉及由歷史題材改變作品的著作權侵權判斷。該案中，法官再次重申了思想和表達的分界線，明確了法院保護作者具有獨創(chuàng)性表達，對創(chuàng)意、素材、公有領域信息、創(chuàng)作形式、必要場景以及具有唯一性或有限性的表達形式不予保護的立場。此外，法官還采納了“接觸+實質性相似”規(guī)則判定被告作品并未構成侵權。最高人民法院借助指導性案例的形式，將學理中的“接觸+實質性相似”規(guī)則作為判案的法律規(guī)則。

第四，疑難復雜和新類型案件關注新問題。疑難案件表現(xiàn)為在事實認定或法律適用方面有較大爭議的案件。這一標準如不細化也難以把握，筆者將第一審、第二審有不同意見，第二審對第一審作出改判(僅對賠償數(shù)額及因客觀原因作出的改判除外)的案件均歸入此類。第79號指導案例吳小秦訴陜西廣電網絡傳媒(集團)公司捆綁交易糾紛案就是其中的典型。我國《反壟斷法》實施時間不長，經營者市場支配地位的認定是法官適用該法律規(guī)定的難點，搭售行為是經營者濫用市場支配地位的一種表現(xiàn)。何謂搭售，我國法律對此并未列舉性規(guī)定，需要法官創(chuàng)造性地適用法律，創(chuàng)制新的規(guī)則。該案一審判決作出后，被告上訴，二審法院判決撤銷一審判決并改判，一審原告不服，向最高人民法院提出再審申請。新類型案件強調的是“新”，或屬前所未有，或表現(xiàn)為對法律新規(guī)定的及時反應。不過，兩者有一個共同點是，疑難案件和新類型案件在審判中的特點表現(xiàn)為對新規(guī)則的創(chuàng)設。第86號指導案例的案件所涉及的父本與母本植物新品種相互授權許可的案例可謂新類型案件。

第五，“其他具有指導性作用的案件”可謂兜底條件。這一標準在實踐中事實上起到了“兜底”的作用，即凡有不便歸入其他錄選指導性案例條件類別的案例，均可在本類別中找到位置。如第80號指導案例涉及的法律問題并不復雜，其關鍵在于法律適用方面具有標桿意義。該案件判決中提及的民間文學藝術衍生作品的獨創(chuàng)性表達應予保護的觀點，屬于著作權法的基本常識。

不可否認，上述分類本身參照《規(guī)定》列明的類別，歸納得不一定周全。對個案而言，出現(xiàn)了一個案件同時符合不同分類標準或難以歸入任一分類的情況。筆者只能盡可能地反映真實，把每個案例歸入筆者認為最合適的那種類型之中。筆者關注的是指導性案例的實際狀況及其內容反映出來的取向，至于案例分類的不同稱謂則是次要的。根據(jù)以上對各種案例類型的界定，考慮到知識產權案例的總量，筆者認為據(jù)此從總體上作一個量化分析是可行的。

通過對表2的分析，可以看出知識產權指導性案例案由和裁判要旨分布的幾個特點。其一，法律規(guī)定比較原則的案件及疑難復雜及新類型案件占比相對較高(占總案件數(shù)的55%)。*經統(tǒng)計分析，最高人民法院的20件指導性案例中，社會廣泛關注的案件約占3件，法律規(guī)定比較原則的案件約占5件，具有典型性的案件約占2件，疑難復雜及新類型案件6件，其他有指導意義的案件占4件。排除案例分類的問題，這一比例可能更高。如有些案例可同時歸類于兩類案件，但只能按排序靠前的分類統(tǒng)計。這反映出知識產權案件的一個顯著特點，即知識產權領域法律適用的情況要較一般民事、行政或刑事案件更為復雜。其二，其他具有指導意義的案件也占有一定的比重，社會廣泛關注和典型性的案例相對較少。其他指導性案例較多的原因是多方面的。一方面，某些新規(guī)定的法律制度(如技術調查官)需要推行，另一方面，或因其需要指導下級法院審判(如軟件著作權侵權證據(jù)難以獲得情況下的處理)。其三，社會廣泛關注的案件和典型性數(shù)量相對較少。這說明最高人民法院知識產權指導性案例并未過于強調案件的社會影響和社會效果，而趨向于解決疑難案件及法律適用問題，體現(xiàn)了指導性案例統(tǒng)一法律適用標準的功能價值。其四，從公布的裁判要旨看，創(chuàng)設知識產權司法規(guī)則的情形在這五類案件中均不鮮見，尤以疑難案件和法律規(guī)定比較原則的案件為甚(大約占比35%)。這一結論與學者的相關研究結論一致。究其原因，知識產權案件面臨著法律漏洞和空白，需要通過創(chuàng)造性適用法律原則或在對現(xiàn)有規(guī)則加以闡釋的基礎上適用成文法，并總結裁判方法或提煉新的規(guī)則。指導性案例的作用不限于填補漏洞，還在于包括各種事實認定和法律適用的典型案件的指導。*參見王利明：《我國案例指導制度若干問題的研究》，《法學》2012年1期。在很多場合下，這種“規(guī)則”常被以后修訂的法律所吸收。

上述分析中得出的結論值得思考?？紤]到知識產權指導性案例是經過最高人民法院精心篩選過的案件，其中濃縮著優(yōu)秀法官的審判方法和智慧，人們無疑相信其正確且具有指導意義。那么，為什么知識產權指導性案例的創(chuàng)制過程中，會出現(xiàn)如此頻繁的創(chuàng)設司法規(guī)則的現(xiàn)象呢？

知識產權法律的局限性之一乃是法律存在空白和漏洞，導致無法可依或嚴格依照法律規(guī)范卻出現(xiàn)合法而不合理情形的出現(xiàn)。而與此相映成趣的是，法官卻不能因為知識產權法存在空白或漏洞而拒絕裁判。由此，根據(jù)法律目的以及原則而進行創(chuàng)設規(guī)就成為法官審案時破解法律適用難題的自然選擇。這種新創(chuàng)設的知識產權司法規(guī)則或許在審理案件之初并不具有普適性，它只是法官對于個案的利益衡量和價值評價，然而，如有關案件被遴選為指導性案例，則可以對各級法院審理此類案件提供參考，在一定程度上達到了“法律續(xù)造”的目的。需要注意的是，新的規(guī)則的創(chuàng)立并不是隨心所欲的，需要借助相應的法律原則、類推適用、風俗習慣、社情民意等。

三、有價值的知識產權指導性案例的法律續(xù)造

法律續(xù)造并不單純等同于法官造法，亦不同于法律解釋。法律解釋來源于法律的不圓滿。任何法律在實際運用中都面臨被解釋的問題，法律續(xù)造則存在于意義較為寬泛的法律解釋之中。在很多情況下，人們對其并不加以區(qū)別。然而，擅長于理論構造的德國法學界對法學方法的研究顯得更加精細。在他們的闡發(fā)下，法律續(xù)造從法律解釋中被區(qū)分出來，成為與狹義的法律解釋相并列的一種法律適用方法。*一般認為，法律解釋的對象是表達法律規(guī)范的文字。至于法律續(xù)造，其對象已經不僅僅是文字本身，而是法律規(guī)范的漏洞和法秩序的意義整體，因而是超越了文字意義范圍而對法律和法秩序所進行的全新理解與表達。參見丁戊：《法律解釋體系問題研究》，《法學》2004年第2期。

在司法實踐中，法官們通過自己的行動填補著法律的漏洞，解決著規(guī)范競合的問題，還通過法律解釋和續(xù)造活動，努力縫合現(xiàn)有法律與不斷變化著的社會生活之間日益擴大的縫隙，直至新的法律秩序構建完成。這一現(xiàn)象在大陸法系國家和英美法系國家同樣存在，在知識產權法律的適用過程中更為明顯。

創(chuàng)設知識產權司法規(guī)則的行為無疑是一定程度上的“法律續(xù)造”。在這個層面上，指導性案例與其說是因為裁判文書規(guī)范、判決已發(fā)生效力而被“自然而然”地遴選出來的，毋寧說是法官通過大膽創(chuàng)設司法規(guī)則以解決法律適用疑難而被“創(chuàng)制”出來的。在將這些案件上升為指導性案例的過程中，法官所付出的創(chuàng)造性勞動必須被認可。換言之，當一個案例被遴選為知識產權指導性案例時，其本身就表明該案的審判達到了很高的水準，可以被全國各地方法院作為先例援引，審理該案例的法官應當為此感到自豪。

必須明確的是，雖然法律續(xù)造在某種程度上擴充了立法權的內涵，但續(xù)造的目的絕對不是為了另行制定法律或為知識產權法添磚加瓦，而是為了“潤滑法律和案件事實”，平衡現(xiàn)存法律的穩(wěn)定與公正，在個案中盡量追求正義。任何超越法律或者偏離法律的法律解釋應當被視為超越立法，是不被允許的。

四、知識產權指導案例法律續(xù)造的限制

接受法律續(xù)造的正當性有助于激發(fā)知識產權法官在司法活動中衡平案件的積極性和創(chuàng)造性，但對法律續(xù)造的過度擴大卻會帶來對實定法的輕視與否認。個案裁判中的法律續(xù)造會創(chuàng)制出一些新的法律規(guī)則，它在消除既有法律的漏洞、僵硬性缺陷的同時，也改變著現(xiàn)有秩序。這種改變可能會損害社會對法律的既定預期，甚至有僭越立法權的可能。這也是審理知識產權糾紛法官續(xù)造法律規(guī)則時備受知識產權法定主義質疑的核心所在。不容忽視的是，無論一個知識產權法官如何秉公斷案，事實上他的法律續(xù)造行為都會或多或少地受到一些因素的影響和干擾，必須有所限制。

1.司法理念的限制

司法理念是影響法官在司法過程中創(chuàng)造性的首要問題。一般認為，法官對法律續(xù)造活動所持的態(tài)度可分為司法能動和司法克制兩種。*參見張榕：《司法能動性何以實現(xiàn)？——以最高人民法院司法解釋為分析基礎》，《法律科學》2007年第5期。根據(jù)能動理論，允許法官面對個案時“結合生活實際，從立法目的入手”，創(chuàng)造性地解釋和運用法律。這種創(chuàng)制規(guī)則或者創(chuàng)造性地解釋法律，在某種含義上使法官變相獲得了本應受到嚴格限制的立法權，容易引發(fā)人們對法律穩(wěn)定性、公正性和民主制度的擔憂。*參見[美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第217頁。與司法能動理念相對應的是司法克制，司法克制理論要求法官在司法過程中嚴謹?shù)貓?zhí)行法律制定者的意志，在進行價值評價中盡可能不摻入法官的個人信仰和傾向，以實現(xiàn)法的價值。

司法能動和司法克制體現(xiàn)出法律續(xù)造過程中法律適用主體對自我行使權限尺度的把握，對兩者予以絕對區(qū)分是極為困難的。美國學者沃爾夫認為，司法能動與司法克制絕不是一個“性質不同”的問題，而是一個“程度不同”的問題。*同上注，克里斯托弗·沃爾夫書，第217頁。兩者的最大區(qū)別在于法官在審判過程中自由裁量權的大小。堅持司法能動主義的觀點強調法官負有“實現(xiàn)公平正義”的使命，從而弱化甚至輕視對司法權的限制。表現(xiàn)在法律適用中，秉承司法能動理念的知識產權法官更容易將自己看做是“社會工程師”而不是單純的適用法律規(guī)則的法官，而那些旨在“建造社會工程”的判決有時候表現(xiàn)出對立法和行政權力的侵犯。倡導司法克制的觀點則傾向于強調民主國家對司法權應進行必要的限制，并通過各種方式對法官發(fā)揮自由裁量權設置限定條件。*法是調整社會秩序的行為規(guī)范。隨著信息傳播媒介的日趨豐富化，越來越多的案件引起人們的廣泛關注，法官所作出的判決對社會的影響程度亦超乎其想象。南京彭宇案、成都寶馬碾壓幼童案都是典型的例子。

在長期的司法實踐中，法官究竟秉持司法能動抑或司法克制不是一成不變的，不過，有一點是客觀存在的，即我國法官的辦案理念受到所處環(huán)境、司法政策及領導人觀點等因素的影響。在1985年至2000年的司法審判中，鮮有司法能動和司法克制理念的討論，遑論法官將其滲入案件審判。*參見信春鷹：《中國是否需要司法能動主義》，《人民法院報》2002年10月18日。進入2010年后，在應對國際金融危機的大背景下，最高人民法院明確提出了司法能動的理念，能動理念成為法院處理各類案件(包括知識產權案件)的工作態(tài)度。*最高人民法院院長王勝俊2010年1月在《人民法院報》上發(fā)表的一篇題為《充分發(fā)揮司法能動作用 保障經濟平穩(wěn)較快發(fā)展》的文章中首先提出了司法能動的理念。他在文章中明確指出，在案件審判中甚至可以不拘泥于法律條文。參見最高人民法院：《發(fā)揮能動司法作用推進社會矛盾化解》，《人民法院報》2010年5月5日。2012年8月，在法院系統(tǒng)內更是評選出100個“全國法院踐行能動司法理念優(yōu)秀案例”并加以推廣。至此，能動主義的司法理念在事實上占據(jù)了主導地位。

以最高人民法院公布的指導性案例為基礎展開實證研究，可以發(fā)現(xiàn)我國司法界對于司法理念的把握呈現(xiàn)相對謹慎和尺度不一的狀態(tài)。從《公報》1987年第4期發(fā)布首例知識產權先例性案例至2010年2月止，《公報》共發(fā)布知識產權先例性案例122件。據(jù)學者統(tǒng)計，《公報》所載的先例性案例中創(chuàng)制司法規(guī)則的案件占比約19%，而正確適用法律的案件占比約30%。*參見前注⑨，袁秀挺文。由此可知，總體來看，我國司法界對于法官創(chuàng)制新的規(guī)則仍持謹慎態(tài)度。從年份上看，法官創(chuàng)制新規(guī)則進而直接用于司法裁判的案件，自1995年出現(xiàn)第一起案件(何沛平訴吳縣經濟技術開發(fā)研究所使用新型專利侵權糾紛案)后，2001年至2006年間出現(xiàn)飛速上升的趨勢，至2012年達到頂峰，之后步入了相對平穩(wěn)期。2012年后，隨著最高人民法院指導性案例的發(fā)布，創(chuàng)制司法規(guī)則的案例不時出現(xiàn)，所占比例亦上升至約30%?？梢姡谥R產權指導性案例的產生過程中，創(chuàng)設知識產權司法規(guī)則的現(xiàn)象與《公報》案件相比出現(xiàn)得更為頻繁。這或許是知識產權指導性案例展示出來的另一個特征。換言之，在知識產權司法審判領域，知識產權指導性案例中創(chuàng)設司法規(guī)則的情形漸漸成為司法審判的“新常態(tài)”。這與最高人民法院期望指導性案例發(fā)揮規(guī)則指引作用的初衷相吻合。*參見《最高法院研究室副主任郭鋒、民三庭副庭長王闖在“最高人民法院第16批指導性案例(知識產權專題)新聞發(fā)布會”上的講話》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2017-03/09/content_7046649.htm?node=20908，2017年6月26日訪問。

2.主體的限制

發(fā)布知識產權指導性案例是彌補司法解釋的不足并配合司法解釋發(fā)揮作用的重要措施。指導性案例允許法官開展法律續(xù)造的宗旨在于促使法律規(guī)范適應變動不定、紛繁復雜的社會生活，實現(xiàn)個案的公平正義。由此，法律續(xù)造必須結合個案進行。一個隨之而來的問題是，既然法律續(xù)造能夠有效地縮小合法裁判和個案正義之間的偏離，那么應當由誰來實施這項活動呢？指導性案例的形成需要經過創(chuàng)制和審查發(fā)布兩個階段。這兩個階段的主體權限是不同的。

就創(chuàng)制而言，法官是首選的法律續(xù)造主體。我國法官隸屬于各級人民法院，在成文法語境下，各級人民法院法官并不當然地享有法律創(chuàng)制的權限。在指導性案例的推行過程中，法官實際上獲得了續(xù)造法律的機會?！兑?guī)定》僅明確了最高人民法院確定和發(fā)布指導性案例的職能，并未明確指導性案例的創(chuàng)制主體。從語義上理解，各級審判組織(包括基層法院法官)均有創(chuàng)制指導性案例的可能。

在指導性案例的創(chuàng)制主體問題上，學界存在有限創(chuàng)制主體論和無限創(chuàng)制主體論兩種觀點。有限創(chuàng)制主體論比較有代表性的觀點認為，只有最高人民法院和地方高級人民法院才有權創(chuàng)制指導性案例，而中級人民法院和基層人民法院不宜行使此項權力。*參見魏大海：《案例指導制度建構中的幾個需要厘清的問題——以知識產權審判為說明模式》，《科技與法律》2010年2期。無限創(chuàng)制主體論則認為，案例的創(chuàng)制權應當平等地授予各級人民法院，而不能簡單地依審級的不同而給法院不同的待遇。

筆者傾向于后一種觀點，理由如下。從理論上看，我國各級人民法院都擔負著審判任務，尤其是基層人民法院審理的案件處于絕對多數(shù)，所做判決貼近案源地和生活事實。理論上，只要案件的審判質量達到指導性案例的要求，基層人民法院的法官同樣可以創(chuàng)制指導性案例。實踐中，從最高人民法院歷次發(fā)布的指導性案例來看，少部分案例源自最高人民法院，地方高級人民法院作為創(chuàng)制主體的數(shù)量占主要部分，基層人民法院創(chuàng)制指導性案例的情況較為罕見。知識產權指導性案例的來源相對比較集中，絕大多數(shù)指導性案例來自地方中級人民法院。這與知識產權案件的級別管轄多為中級人民法院的現(xiàn)實情況相一致。*最高人民法院于2010年1月28日發(fā)布《關于調整地方各級人民法院管轄第一審知識產權民事案件的通知》，調整了知識產權民事案件的級別管轄標準。根據(jù)該通知，結合之前的司法解釋精神，專利糾紛、商標民事糾紛、著作權民事糾紛、反不正當競爭民事案件一般由中級人民法院管轄。另外，最高人民法院的主要職能是針對全國各級人民法院審判工作的監(jiān)督和指導，其自身辦理的案件數(shù)量較少，要求所有的指導性案例均來源于最高人民法院不大現(xiàn)實。

還有學者認為，自2014年8月31日全國人大常委會作出《關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》以后，知識產權領域的司法改革不斷推進。北京、上海、廣州三地知識產權法院相繼成立，各地方法院亦開啟了知識產權審判機構的改革。從這個角度上看，三地知識產權法院應當在貢獻知識產權指導性案例方面有所作為。不過，筆者的統(tǒng)計結果(見表3)與學者的認知有一些出入，凸顯出以下幾個現(xiàn)象。

其一，在20件知識產權指導性案例中，沒有一例來源于北京、上海、廣州三地知識產權法院。深究其原因可以發(fā)現(xiàn)，這些案件做為指導性案例的公布時間雖為三地知識產權法院設立并開庭審理之后，但生效判決時間為2006年12月31日，距離公布時間相差近9年。觀察其他法律領域的案例，也可以發(fā)現(xiàn)這一現(xiàn)象。由此可知，最高人民法院的指導性案例遴選工作針對的并非當年各地法院作出的判決，而是甄選若干年前的案件。這一做法是否妥當，尚有待研究。

其二，知識產權指導性案例的產出地與當?shù)亟洕l(fā)展水平之間的關聯(lián)性不甚明顯。5年內貢獻2件指導性案例的裁判機關有最高人民法院、天津市高級人民法院、山東省高級人民法院、江蘇省高級人民法院和浙江省高級人民法院。與此同時，經濟發(fā)達較落后地區(qū)的法院也有貢獻(如貴陽市中級人民法院)。

其三，最高人民法院審理3件(不含提審)、地方高級人民法院審理案件15件、地方中級人民法院審理2件，可見，大多數(shù)指導性案例的案件生效判決由高級人民法院作出，少量指導性案例案件的生效判決由中級人民法院作出，無一指導性案例案件的生效判決來自基層人民法院。

由上可知，知識產權指導性案例的創(chuàng)制主體最為常見的是地方中級人民法院及審級更高的法院，地方基層人民法院在指導性案件的創(chuàng)制中幾乎沒有貢獻。究其原因有兩個：首先，我國采取兩審終審制，知識產權案件一審判決后服判息訟的情況較為鮮見，多數(shù)案件需要經過二審程序方可定案；其次，知識產權案件的級別管轄一般為中級人民法院。理論上少數(shù)案件可由上級人民法院指定給基層人民法院管轄，但實踐中這種情況極少出現(xiàn)。

3.領域的限制

知識產權制度具有獨特的內在體系，其表現(xiàn)為知識產權法律關系并不是一種單純的社會關系，而是多種社會關系的綜合，法官在審理知識產權案件時需要同時適用一種甚至多種法律規(guī)范。同時，不同類型的知識產權法律規(guī)范的價值取向各有差異，需要法官在審理不同性質案件時區(qū)別對待。

民事法律規(guī)范以調整平等主體之間的人身關系和財產關系為己任，其強調“私法自治”，維護交易公平和誠實守信的市場秩序。這決定了民事法律規(guī)范注重當事人的自由意志，以保障當事人的合法民事交易為價值追求。它體現(xiàn)在知識產權民事案件的審判中，就要求法官在審理案件過程可以也應當更加注重實質公平正義以維護民事法律規(guī)范的立法宗旨。如2010年10月，柯慶龍安公司訴龍安公司商標(84消毒液)許可使用合同糾紛案在北京市第二中級人民法院作出終審判決。案件中雙方約定涉案商標的廣告宣傳費用由雙方共同承擔，但雙方當事人均未就涉案商標的產品的廣告宣傳費用的具體情況提交充分證據(jù)，并對廣告費用是否包括商品促銷、海報等費用存在較大異議。在此情形下，法官根據(jù)雙方約定的廣告宣傳費用的分擔比例及公平原則推翻一審判決，判決龍安公司向科林龍安公司支付212萬元廣告宣傳費用以維護商標使用者對經營商標的權益。*參見奚曉明、孔祥?。骸吨袊R產權指導案例評注》，中國法制出版社2011年版，第76頁。

在知識產權行政案件和刑事案件中，情況恰恰相反。與民事法律調整平等主體的財產人身關系不同，行政法律關系和刑事案件中雙方的訴訟地位存在實質上的不平等，不當?shù)倪m用法律理念有可能影響當事人民主權利的保障甚至侵蝕處于弱勢地位當事人的合法權益，因而在涉及知識產權行政法律關系和刑事法律關系的審判中，應更注重司法公信力的塑造。

表1可以清晰地說明筆者的上述判斷。在最高人民法院發(fā)布的16批20件知識產權典型案例中，民事糾紛占指導性案例的絕大多數(shù)(95%)，刑事案件僅有一例。這僅有的一例刑事案件，法官并未創(chuàng)制新的規(guī)則，僅僅對案件所涉的侵權賠償數(shù)額的確定展開了詳細的說理。*參見“最高人民法院指導案例第87號：郭明升、郭明鋒、孫淑標假冒注冊商標案”，(最高人民法院審判委員會討論通過)2017年3月6日發(fā)布。http://www.court.gov.cn/shenpan-gengduo-77.html，2017年10月8日訪問。由此可見，一方面，最高人民法院在遴選知識產權指導性案例時，對于民事法律規(guī)范的創(chuàng)造性適用秉持較為寬松的態(tài)度，對刑事法律規(guī)范的適用持相對謹慎態(tài)度；另一方面，這無異于指導和宣示各級人民法院應在刑事法律規(guī)范的續(xù)造活動中采取克制主義，以維持激勵知識產權創(chuàng)造者創(chuàng)新激情和社會公眾接觸和分享知識產權產品之間的利益平衡。

我國的行政法律規(guī)范以“限制行政機關權力，促使其依法行政”為追求目標。行政機關的相對人往往是行政機關不當行政行為的受害人，本身處于劣勢，需要警惕法官在法律適用中的不當僭越行為。刑法以保障人權為其使命并具有明顯強制性，“法無規(guī)定不為罪”和“罪刑法定”是其原則，“謙抑性”是其基本要求。因此，知識產權法官在適用行政法律規(guī)范或刑事法律規(guī)范時，能夠被法官所適用的法律必須是最狹小范圍內的法律，而不應任意夸大法官適用法律的范圍，更不能放任法官法律續(xù)造行為。這些與行政法和刑法如影隨形的特性決定了行政案件以及刑事案件的審判依據(jù)，首先只能是案件被起訴前就確定存在的法律規(guī)則，其次才是法律原則。這一點不能根據(jù)法官的個人情感或者是社會輿論的傾向而有所動搖。

進一步而言，如果允許法官在行政案件和刑事案件中隨意進行法律續(xù)造，就容易引發(fā)人們對公權力專橫和人民利益受損的擔憂，甚至會導致人們對審判機關乃至行政執(zhí)法機關的不信任。

由此可見，從事知識產權刑事、行政審判的法官應當更嚴謹?shù)胤男淌路珊托姓傻脑瓌t性規(guī)定，隨意續(xù)造可能造成對私權利的不當侵害和對法律的穩(wěn)定性的挑戰(zhàn)，應當被禁止。民事法律規(guī)范領域的法律續(xù)造行為，則應當更多地傾向于保障社會公眾和權利人的自由，在維護知識產品創(chuàng)造者權益的基礎上實現(xiàn)全體社會成員對先進知識的共享。

ThelegalRenewalofInstructiveCasesandItsLimitation—— From the Perspective of Instructive Cases on IPR

An xuemei

The creation of instructive cases is a typical process of legal renewal. The generalized legislative technology adopted by the intellectual property law has brought a lot of difficulties to its application. The legal renewal of the court on intellectual property interest has been questioned by the academia. It may be found that, although the Supreme Court's not clear in the function of intellectual property instructive cases, there is an upward trend of to create judicial rules on intellectual property through instrctive cases. In terms of suitable subjects of legal renewal, judges of the people's intermediate courts and above have actually become the subject of legal renewal. In terms of the judicial idea chosen, it’s unreasonable to carry out the idea of judicial activism without distinction. Actually, under the situation that it's hard to simplify and unify the the existing divesified and multi-level subjects of legal renewal in a short time, it is a good and workable plan for making up the weakness of substantive IPR laws to gradually improve judges' skills in using legal renewal in trial of IPR cases and unify leal judgments with the help of the regulation and guidance of the supreme court's instructive ceses.

Intellectual Property Rights; Instructive Case; Legal Renewal; Limitation

DF01

A

1005-9512-(2018)01-0102-14

安雪梅，廣東金融學院法學院副院長、教授，法學博士。

*本文系國家社科基金項目“知識產權交叉案件專門化審判改革研究”(項目編號：13BFX081)的階段性成果。

徐瀾波)