李俊

【摘 要】傳統(tǒng)知識能否納入知識產(chǎn)權(quán)的國際保護體系中，歷來是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域爭議的焦點。以美國為主的發(fā)達國家雖然認可傳統(tǒng)知識的價值，但主張傳統(tǒng)知識應(yīng)當(dāng)由各國國內(nèi)法進行保護更為合理，反對在國際知識產(chǎn)權(quán)保護的層面上保護傳統(tǒng)知識，尤其反對在TRIPS協(xié)議的框架下處理傳統(tǒng)知識的保護問題。廣大的發(fā)展中國家及不發(fā)達國家雖然擁有豐富的傳統(tǒng)知識資源，但是對于如何確定傳統(tǒng)知識的保護范圍，以及應(yīng)當(dāng)如何納入國際知識產(chǎn)權(quán)保護的體系中還存在不少困惑。我國作為擁有豐富傳統(tǒng)知識資源的國家，為了維護和實現(xiàn)自身的利益，并且為了實現(xiàn)各國公平與發(fā)展的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)積極推動傳統(tǒng)知識的國際保護體系的構(gòu)建，實現(xiàn)在國際知識產(chǎn)權(quán)保護的框架下解決傳統(tǒng)知識的保護問題。

【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)知識；國際保護；TRIPS協(xié)議

1 傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)認定

傳統(tǒng)知識涉及的范圍十分廣泛，包含不同的信息類型以及不同的表達方式，因此要給傳統(tǒng)知識下一個科學(xué)而明確的定義十分困難，不同的學(xué)者也基于不同的角度持有不同的看法，但是一般認為，傳統(tǒng)知識是基于傳統(tǒng)產(chǎn)生的知識，并且涉及文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、工業(yè)、農(nóng)業(yè)等眾多領(lǐng)域。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的定義，傳統(tǒng)知識是指基于傳統(tǒng)產(chǎn)生的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品，表演、發(fā)明，科學(xué)發(fā)現(xiàn)，外觀設(shè)計，標(biāo)志、名稱和符號，未披露信息，以及其他一切在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域由智力活動產(chǎn)生的基于傳統(tǒng)的創(chuàng)新和創(chuàng)造。[1]因此，傳統(tǒng)知識應(yīng)當(dāng)是特定民族或地區(qū)世代相傳并隨著環(huán)境不斷變化的的一種知識體系，傳統(tǒng)知識的涵蓋范圍十分廣泛，具體包括傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)知識、科學(xué)知識、技術(shù)知識、農(nóng)業(yè)知識、生態(tài)知識、民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)的標(biāo)記和符號等。傳統(tǒng)知識從范圍上看，幾乎涉及了世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約所規(guī)定的一切知識財產(chǎn)的形式。

長期以來，傳統(tǒng)知識一直被認為屬于公有財產(chǎn)，任何人都可以免費的使用而不必支付任何報酬?，F(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)制度雖然保護智力創(chuàng)造成果，但卻將智力成果的來源即傳統(tǒng)知識排除在法律保護的范圍之外。按照知識產(chǎn)權(quán)的理論這似乎并無不妥，任何知識經(jīng)過法律規(guī)定的保護期限都應(yīng)當(dāng)進入共有領(lǐng)域，為后來的創(chuàng)造者提供素材、貢獻力量，但隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展公有領(lǐng)域內(nèi)可供利用的知識素材也實現(xiàn)了世界范圍內(nèi)的流動，擁有豐富傳統(tǒng)知識資源的發(fā)展中國家以及不發(fā)達國家自然就成為了傳統(tǒng)知識的輸出國以及提供國，而擁有先進科技水平的發(fā)達國家當(dāng)之無愧的成為了傳統(tǒng)知識的加工國以及利用國，在發(fā)達國家利用傳統(tǒng)知識獲得大量的利益后卻拒絕承認傳統(tǒng)知識的地位，自然讓傳統(tǒng)知識的擁有國難以接受，并且發(fā)達國家無償?shù)睦脗鹘y(tǒng)知識后又披上了有償知識產(chǎn)品的外衣輸出到傳統(tǒng)知識的來源國，無形之中又加劇了矛盾。發(fā)達國家利用自己的優(yōu)勢地位，要求廣大的發(fā)展中國家和不發(fā)達國家保護它們具有絕對優(yōu)勢的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)，而對于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的來源——傳統(tǒng)知識卻拒絕給予保護顯然有違公平原則。在傳統(tǒng)知識擁有國的努力之下，發(fā)達國家雖然承認了傳統(tǒng)知識的地位，卻始終認為傳統(tǒng)知識不具備知識產(chǎn)權(quán)的特性而拒絕在TRIPS協(xié)定內(nèi)給予保護，而是主張由各國國內(nèi)法進行保護。我國也有不少學(xué)者認為，傳統(tǒng)知識不具備可知識產(chǎn)權(quán)性不能用知識產(chǎn)權(quán)法進行保護，但是經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)在TRIPS協(xié)定下保護傳統(tǒng)文化并無不妥。

TRIPS協(xié)定指出知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，具有專有性，而傳統(tǒng)知識通常是由特定地區(qū)或民族的群體共有的具有群體性的知識。要將傳統(tǒng)知識納入到現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系中進行保護，就必須要厘清傳統(tǒng)知識的本質(zhì)。傳統(tǒng)知識是現(xiàn)代知識來源，傳統(tǒng)知識的體系、創(chuàng)造、創(chuàng)新和文化表達，通常為特定民族或地區(qū)所固有，世代相傳，并不斷隨環(huán)境變化而發(fā)展，傳統(tǒng)知識基于特定民族、地區(qū)的實踐活動產(chǎn)生，來源于世代相傳的文化傳統(tǒng)，傳統(tǒng)知識的產(chǎn)生和發(fā)展離不開特定族群、地區(qū)甚至是一個國家的人民的共同的、長期的努力奮斗，是勞動人民在長期的生產(chǎn)、生活中經(jīng)過不斷的實踐、總結(jié)形成的知識，傳統(tǒng)知識雖然來源于傳統(tǒng)，但卻不是一成不變的，隨著時間的推移及人類實踐活動的增加，傳統(tǒng)知識的內(nèi)涵也得到了不斷的擴張和發(fā)展。傳統(tǒng)知識雖然是群體性知識，但其主體卻是確定的即特定地區(qū)或民族的群體，因此，其作為知識產(chǎn)權(quán)的客體并無不妥。TRIPS協(xié)議雖然指出知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，但是私權(quán)并不等同于私人的權(quán)利，并且集體作為權(quán)利主體在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域并不罕見，比如地理標(biāo)志權(quán)就屬于集體所有的權(quán)利，再比如在著作權(quán)、專利權(quán)領(lǐng)域，自然人、法人都可以成為權(quán)利主體，甚至國家在特定情況下也可以成為主體。TRIPS協(xié)議指出知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，并不排斥集體或群體成為知識產(chǎn)權(quán)的主體，因此，傳統(tǒng)知識的群體持有與TRIPS并不矛盾。事實上，已經(jīng)有不少國家采取知識產(chǎn)權(quán)法律制度保護傳統(tǒng)知識并取得了成功。1998年厄瓜多爾的憲法中已經(jīng)明確提出保護集體知識產(chǎn)權(quán)。

2 傳統(tǒng)知識的國際保護現(xiàn)狀分析

傳統(tǒng)知識雖然是來源于傳統(tǒng)的知識，但在當(dāng)代其重要性日益凸顯，尤其是在醫(yī)藥、文化、科技領(lǐng)域，傳統(tǒng)知識更是備受矚目。傳統(tǒng)知識的價值在當(dāng)今社會已經(jīng)引起了廣泛的關(guān)注，1992年在制定《生物多樣性公約》時已經(jīng)考慮到了包括傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)知識、生態(tài)知識在內(nèi)的傳統(tǒng)知識的價值并要求對此提供保護，在《表演與錄音制品條約》、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》等公約中都談及了不同類型的傳統(tǒng)知識的保護問題。除此之外，也有不少的國際組織和國際論壇都表現(xiàn)出了對傳統(tǒng)知識的保護問題的關(guān)注，并指出應(yīng)當(dāng)提高各國、各組織對傳統(tǒng)知識的關(guān)注程度、加快傳統(tǒng)知識的文獻化并促進與傳統(tǒng)知識有關(guān)產(chǎn)品的商業(yè)化。

目前，各國對于傳統(tǒng)知識的價值已經(jīng)達成了共識，但是對于如何保護傳統(tǒng)知識還存在爭議。包括美國、歐洲在內(nèi)的一些發(fā)達國家認為傳統(tǒng)知識可以直接納入現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇中，比如運用著作權(quán)與鄰接權(quán)保護以民間文學(xué)藝術(shù)表達類的傳統(tǒng)知識、運用專利權(quán)保護與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識，運用外觀設(shè)計權(quán)保護傳統(tǒng)的手工藝產(chǎn)品，以地理標(biāo)記權(quán)保護傳統(tǒng)的社區(qū)標(biāo)記等。直接利用現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度雖然較為簡便，可以節(jié)約立法成本，但是在實施過程中也存在著諸多的困難。比如對傳統(tǒng)知識的主體確認、權(quán)利保護期限、利益分配問題都難以做出合理的解釋，因此，運用現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度保護傳統(tǒng)知識并不能產(chǎn)生良好的效果。

除了利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度外，還有不少國家及非政府組織建議應(yīng)當(dāng)根據(jù)傳統(tǒng)知識的特點，建立專門的法律制度。考慮到傳統(tǒng)知識涵蓋文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、工業(yè)、農(nóng)業(yè)等眾多領(lǐng)域不同類型的保護對象，運用統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)保護制度難以涵蓋所有的保護范疇，因此一些國際組織建議對不同類型的傳統(tǒng)知識分別制定不同的制度進行保護，比如對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)的民間文學(xué)藝術(shù)給予專門的保護。

一些國家也在積極的制定相關(guān)法律，來保護本國具有優(yōu)勢的傳統(tǒng)知識，比如泰國制定的《傳統(tǒng)泰藥知識法》、我國制定的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》等。將不同類型的傳統(tǒng)知識分別制定不同的法律進行保護，不僅可以清晰的界定權(quán)利，而且從立法角度講也比較容易，這種分別制定不同的法律制度保護傳統(tǒng)知識的方式，雖然和現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度有所區(qū)別，但從廣義上講，仍然是在知識產(chǎn)權(quán)的大范疇之內(nèi)來考量傳統(tǒng)知識的保護問題，我們可以將其看成新型的知識產(chǎn)權(quán)。

一些國家和區(qū)域性的民間組織建議應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)一種涵蓋所有的傳統(tǒng)知識的權(quán)利概念，如“社區(qū)權(quán)”、“社區(qū)知識權(quán)”或“傳統(tǒng)資源權(quán)” 對土著文化社區(qū)的傳統(tǒng)知識給予保護。對此，也有不少國家和地區(qū)已經(jīng)做出了有益嘗試，如菲律賓、巴西、厄瓜多爾、委內(nèi)瑞拉在法律中已經(jīng)規(guī)定了社區(qū)權(quán)，非洲聯(lián)盟組織制定了保護社區(qū)、農(nóng)民和育種者權(quán)利的示范法，太平洋島國也制定了傳統(tǒng)知識和文化表達的示范法，這些保護制度為保護傳統(tǒng)知識進行了有益探索，但在施行過程中卻收效甚微。目前，有不少發(fā)展中國家主張建立專門的傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，將傳統(tǒng)知識作為特別的數(shù)據(jù)進行保護，目前我國也有不少學(xué)者持這種觀點。這種特殊數(shù)據(jù)庫除獲得一般數(shù)據(jù)庫的作者權(quán)外，還包括對數(shù)據(jù)庫實際記錄的知識本身所享有的權(quán)利。[2]這種利用數(shù)據(jù)庫保護傳統(tǒng)知識的做法，既保護了思想的內(nèi)容，也保護了思想的表達，將傳統(tǒng)知識運用著作權(quán)與未公開信息的方式進行保護，具有一定的合理性。

3 基于TRIPS框架保護傳統(tǒng)知識是保護傳統(tǒng)知識的必然選擇

長久以來，傳統(tǒng)知識一直被簡單的歸屬于公有領(lǐng)域，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度雖然保護智力創(chuàng)造成果，但是卻不保護智力創(chuàng)造成果的源泉——傳統(tǒng)知識。這種保護制度忽視了不同國家和地區(qū)的文化與知識的多樣性，導(dǎo)致了一些國家、民族和地區(qū)的應(yīng)有權(quán)利喪失。目前，各國雖然都普遍認可了傳統(tǒng)知識的價值，但對于如何保護傳統(tǒng)知識還存在認識上的分歧，但對于擁有豐富傳統(tǒng)知識的國家或地區(qū)來說，無論是利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度進行保護，還是單獨制定保護傳統(tǒng)知識的專門法律，最為重要的是要將傳統(tǒng)知識納入到國際層面上進行保護。

TRIPS協(xié)議作為世界貿(mào)易組織協(xié)議中重要的組成部分，已經(jīng)成為全球范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護范圍最廣、標(biāo)準(zhǔn)最高的知識產(chǎn)權(quán)條約，對各國的知識產(chǎn)權(quán)制度都產(chǎn)生了深刻的影響。西方的發(fā)達國家目前雖然認可了傳統(tǒng)知識的價值，但卻一直反對在TRIPS協(xié)議的框架內(nèi)保護傳統(tǒng)知識，而對于擁有豐富傳統(tǒng)知識的國家來說，在國際層面對保護傳統(tǒng)知識立法不僅涉及到國家的利益，而且也關(guān)系到國際協(xié)調(diào)機制的運行。1992年制定的《生物多樣性公約》為在TRIPS協(xié)議框架內(nèi)保護傳統(tǒng)文化提供了有益借鑒，其中規(guī)定各成員國應(yīng)當(dāng)采取立法和相關(guān)法律措施尊重、保存、維持和促進與生物多樣性的保護和持續(xù)利用相關(guān)的知識、創(chuàng)新和實踐的廣泛應(yīng)用并鼓勵共享從傳統(tǒng)知識的獲利?！渡锒鄻有怨s》中不僅提出了要保護和生物多樣性有關(guān)的傳統(tǒng)知識，而且在公約中考慮到了傳統(tǒng)知識集體所有的問題，并且肯定了資源來源地居民對于傳統(tǒng)知識的集體所有權(quán)和利益分享權(quán)。在2001年制定的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》中規(guī)定，應(yīng)當(dāng)保護農(nóng)民享有的與植物遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識的權(quán)利，并將其定義為農(nóng)民權(quán)，規(guī)定農(nóng)民享有平等的參與、分享利用傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)知識、生態(tài)知識植物遺傳資源獲得利益的權(quán)利，并且享有就有關(guān)傳統(tǒng)知識的保護和利用的相關(guān)事項進行決策的權(quán)利。這些規(guī)定對于在現(xiàn)有的TRIPS協(xié)議的框架內(nèi)解決傳統(tǒng)知識的保護問題具有積極的意義。

不論采取哪種保護方式，如果不能在TRIPS協(xié)議的框架內(nèi)解決傳統(tǒng)知識的保護問題，任何保護傳統(tǒng)知識的措施都不可能產(chǎn)生應(yīng)有的效果。雖然保護傳統(tǒng)知識的國內(nèi)立法也亟需完善，但只有在TRIPS協(xié)議的框架內(nèi)建立傳統(tǒng)知識的保護體制才能真正實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的有效保護。

【參考文獻】

[1]See WIPO Intergovernmental Committee on IP and GR， TK and F，Sixth Session （Geneva， March 15 to 19， 2004）， Revised Version of TK Policy and Legal Options， p.6.

[2]宋紅松.《傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2003（3）.

[3]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M].中國人民大學(xué)出版社.

[4]古祖雪.基于TRIPS框架保護傳統(tǒng)知識的正當(dāng)性[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006（4）.

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