李艷 張巍
摘 要:文章基于目前我國建筑工程爭端的特點(diǎn)以及DRB/DAB模式在國外的良好應(yīng)用,從法律規(guī)定、重要地位、與監(jiān)理工程師的銜接以及可推廣范圍四個(gè)方面研究了DRB/DAB模式在我國的適用性。這為解決國內(nèi)建筑工程爭端,尤其是復(fù)雜、大型的工程爭端提供了新的思路。
關(guān)鍵詞:DRB;DAB;工程爭端
中圖分類號:F284 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號:1671-2064(2017)22-0058-02
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,項(xiàng)目的復(fù)雜性提高,經(jīng)濟(jì)有效的解決工程爭端確保項(xiàng)目成功變得更加迫切。司法方式在應(yīng)對工程爭端的專業(yè)性顯得捉襟見肘,不夠經(jīng)濟(jì)。傳統(tǒng)意義上工程師裁決的地位在消弱,DRB/DAB作為以獨(dú)立第三方的專家裁決解決工程爭端的一種新型方式,得到了國際工程理論和實(shí)務(wù)界的推崇。目前,雖然我國的工程合同也部分借鑒了FIDIC和世行的成功經(jīng)驗(yàn),但對于DRB與DAB與國內(nèi)工程爭端解決體系的銜接上并不明確,研究其在中國環(huán)境下的適用性具有重要的理論和實(shí)踐意義。
1 國際工程爭端處理方式DRB/DAB
1.1 DRB/DAB在國際工程爭端處理中的屬性
目前國際工程中處理爭端的方式主要有:友好協(xié)商、DRB/DAB、調(diào)解調(diào)停、小型審判、仲裁與訴訟。按照其特性可歸納為:協(xié)商解決、第三方解決、準(zhǔn)司法解決和司法解決。其中,友好協(xié)商包括當(dāng)事雙方直接協(xié)商和中間人協(xié)商,一般發(fā)生在爭端處理的第一階段。調(diào)解調(diào)停和小型審判都屬于準(zhǔn)司法解決方式。前者是指雙方選擇一個(gè)中間人作為催化劑。通常中間人不表達(dá)觀點(diǎn),只負(fù)責(zé)評估爭端并促成協(xié)議,必要時(shí)可開啟訴訟程序。后者則是訴訟的一種模擬活動(dòng),并不是真正意義上的審判。其原理在于當(dāng)事雙方評估各自競爭優(yōu)勢,共同找出處理方案。如果不能協(xié)調(diào)一致,則亦可進(jìn)入訴訟階段。當(dāng)其他途徑不能解決時(shí),仲裁與訴訟便突顯出優(yōu)越性。然而,高額的費(fèi)用和漫長的司法程序所帶來的灰色勝利使當(dāng)事雙方都敬而遠(yuǎn)之[1]。
協(xié)商的不徹底性和仲裁訴訟的非經(jīng)濟(jì)性為DRB/DAB的出現(xiàn)創(chuàng)造了條件。DRB/DAB是介于監(jiān)理工程師和仲裁或訴訟之間的一種爭端解決方式。它采用獨(dú)立的評審專家,且評審費(fèi)用由業(yè)主和承包商共同承擔(dān),不代表任何一方的利益,能夠快速、公正、準(zhǔn)確地處理爭端,有效防止?fàn)幎说姆e累和外延。王婭等[2]調(diào)查證實(shí)了DRB在解決復(fù)雜工程爭端的合理性和有效性,賀佳琪[3]說明了DAB在我國工程爭端中的適用價(jià)值。付婧[1]分析了DRB/DAB應(yīng)用的有效性,結(jié)果顯示效果良好。這是一種沒有強(qiáng)制約束力的非正式手段,介于第三方解決和準(zhǔn)司法解決之間,更科學(xué),更務(wù)實(shí),更靈活,在爭端處理程序中起著承上啟上的作用。
1.2 DRB/DAB在國際工程爭端處理中的發(fā)展歷程
早期的工程爭端處理主要以工程師為核心,其程序?yàn)椋簠f(xié)商—工程師—仲裁,不涉及其他友好解決方式。1975年美國率先在隧道工程的合同爭端處理中引入DRB(爭端評審委員會(huì):Dispute Review Board)。鑒于此,世界銀行公布的“工程采購標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件”中直接提出用DRB替代傳統(tǒng)方法的規(guī)定。隨后,DRB在世界上得到大量推廣。DAB(爭端裁決委員會(huì):Dispute Adjudication Board)則是在DRB的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,在時(shí)限要求、效力范圍和法律效力上更有優(yōu)勢。1995年FIDIC在出版的“NEC”(新合同:New Engineering Contract)中,首次采用DAB。其后,在第4版“紅皮書”的補(bǔ)充文件中規(guī)定,DAB可作為爭端解決替代方法?;诙呦嗤谋举|(zhì)屬性,故統(tǒng)稱為DRB/DAB機(jī)制。由此,爭端處理機(jī)制便演化為:監(jiān)理工程師—DRB/DAB—司法解決,大量國際工程爭端處理經(jīng)驗(yàn)表明:DRB/DAB在處理爭端事件上更靈活、更經(jīng)濟(jì),理應(yīng)得到廣泛應(yīng)用。
由于DRB/DAB沒有強(qiáng)制約束力,因而不具有一裁終局的特性,可能出現(xiàn)雙方執(zhí)行力欠缺的情況。為此,許多專家學(xué)者主張業(yè)主和承包商開啟伙伴關(guān)系管理模式,作為對DRB/DAB的補(bǔ)充和完善。通過建立信息共享平臺(tái),設(shè)置準(zhǔn)確、完備、一致的合同文件降低工程風(fēng)險(xiǎn),使“對抗關(guān)系”轉(zhuǎn)為“合作關(guān)系”,爭取最大的整體利益[4]。
2 DRB/DAB在國內(nèi)的適用性分析
2.1 我國法律對工程爭端處理的規(guī)定
我國現(xiàn)有法律如《合同法》、《民事訴訟法》和《仲裁法》等都涵蓋了建設(shè)工程合同的相關(guān)規(guī)定,為爭端的司法解決提供了一定的法律依據(jù)。然而,由于建筑行業(yè)部門職能劃分不明確,所公布DRB/DAB范本不具可操作性,缺乏科學(xué)完整的處理程序,我國的爭端解決機(jī)制急需完善。20年來,國家先后出臺(tái)了《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《行政許可法》等法律,頒布實(shí)施了《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法規(guī),初步建立了我國建設(shè)工程法律法規(guī)體系,提高了我國工程建設(shè)水平和投資效益。2009年3月,北京仲裁委員會(huì)制定并實(shí)施了《北仲爭議評審規(guī)則》,該規(guī)則無論在爭議評審程序上,還是在評審意見的效力上,都做了具體靈活的規(guī)定,其對我國建設(shè)工程領(lǐng)域推行完善DRB/DAB方式具有重大的指導(dǎo)意義。1997年出版的“世界銀行貸款項(xiàng)目招標(biāo)文件范本—土建工程國際競爭性招標(biāo)文件”基本采納了DRB的使用方案”。
2.2 我國法律下DRB/DAB的地位問題。
我國現(xiàn)有法律法規(guī)對爭端的處理表現(xiàn)為:“重司法,輕協(xié)商”,DRB/DAB的發(fā)展不被重視。這是由于行業(yè)慣例導(dǎo)致爭端雙方在協(xié)商失敗后,往往傾向直接走司法程序,不愿采取其他友好方式。近年來,DRB/DAB機(jī)制在我國雖有了一定的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)(二灘水電站和小浪底水利樞紐等項(xiàng)目都收到良好成效),但由于應(yīng)用實(shí)例太少還未得到推廣。究其原因主要在于沒有一套科學(xué)完整的法律體系作保障。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)如《合同法》、《招投標(biāo)法》、《建筑法》、《仲裁法》等都對爭端的解決機(jī)制作出了規(guī)定,但僅僅停留在宏觀層面,不涉及具體操作。相關(guān)示范合同文本大多也只是照搬FIDIC合同條件,沒有結(jié)合我國建筑業(yè)的真實(shí)情況,實(shí)用性不大。例如文件對委員會(huì)成員的專業(yè)知識(shí)和工程經(jīng)驗(yàn)提出了要求,卻沒有明確成員數(shù)量及費(fèi)用。這種模糊性難免引發(fā)二次糾紛。此外,過多的行政干預(yù)也違背了DRB/DAB“私人自治”的理念。不難看出,DRB/DAB在我國爭端處理過程中缺乏良好的使用環(huán)境,合理規(guī)范的解決機(jī)制有待我們?nèi)ソⅰ?
2.3 DRB/DAB與監(jiān)理工程師職責(zé)的銜接問題
在DRB/DAB之前,工程師裁決是最傳統(tǒng)的爭端處理方式。工程師是工程現(xiàn)場的合同執(zhí)行者,原則上不隸屬于業(yè)主和承包商任一方,對爭端的處理享有決定權(quán)。但在實(shí)際工程中,由于其經(jīng)濟(jì)利益與業(yè)主掛鉤,工程師不可能完全保持中立地位。這種制度違背了“沖突的任何解決方案都不能包含有沖突解決者自己的利益”這一原則,其裁決結(jié)果必將受到質(zhì)疑。因此,只是單純地采用工程師法不能很好解決工程爭端。處理好DRB/DAB與監(jiān)理工程師職責(zé)的銜接問題,充分發(fā)揮各自優(yōu)勢,才是更高效、更科學(xué)的手段。
首先,工程師常駐施工現(xiàn)場,熟悉整個(gè)工程情況。而DRB/DAB成員只進(jìn)行少數(shù)幾次現(xiàn)場考察,僅憑一些書面材料難以對爭端的處理做出正確判斷。工程師可為專家決策提供工程線索,避免信息不對稱。其次,對于一些較小爭端,在雙方自愿服從監(jiān)理工程師決定的前提下,DRB/DAB可直接扮演監(jiān)督者的角色,檢驗(yàn)處理結(jié)果是否合理。這樣既節(jié)約了時(shí)間成本,又避免了處理爭端所帶來的灰色效應(yīng)。再次,基于工作便利,工程師可以接觸到第一現(xiàn)場和一手資料,對潛在的爭端源有一定的預(yù)見性。這種主動(dòng)預(yù)防的爭端處理方式可以及早選擇決策方案,建立爭端預(yù)警系統(tǒng),大大降低爭端交易成本??傊?,DRB/DAB與監(jiān)理工程師的合理銜接消除了單一工程師處理所引起的不公正,大大縮短了爭端處理時(shí)間,使?fàn)幎说奶幚砀鼜氐住⒏妗?/p>
2.4 DRB/DAB在我國的適用范圍
眾所周知,爭端處理最關(guān)鍵的就是爭端解決方式的選擇。其選擇是由方式及爭端本身的屬性、周圍環(huán)境以及裁決人等多種因素決定的,需要面面俱到。DRB/DAB這種依靠獨(dú)立第三方做決策的機(jī)制,在實(shí)施過程中很容易對其產(chǎn)生依賴。久而久之,可能造成監(jiān)理工程師的懈怠和雙方的不信任,爭端處理的滿意度也會(huì)大打折扣。如果雙方缺乏合作觀念,DRB/DAB也可能被用作拖延爭端的手段達(dá)到不良目的。因此,DRB/DAB并不是在任何爭端事件中都能使用。
一般來說,DRB/DAB只用于大型或超大型的工程項(xiàng)目。世界銀行的招標(biāo)文件也明確指出:使用世界銀行貸款超過5000萬美元的項(xiàng)目必須采用DRB。為了降低合同風(fēng)險(xiǎn),業(yè)主可在招標(biāo)文件中明確指出使用DRB/DAB。一旦發(fā)生工程爭端,應(yīng)當(dāng)立即展開處理工作。避免長時(shí)間的拖沓導(dǎo)致證據(jù)收集不充分,甚至造成爭端的擴(kuò)大。對于涉及索賠較大、情況復(fù)雜的爭端,應(yīng)當(dāng)提前做好準(zhǔn)備,必要時(shí)要求專業(yè)律師直接參與。任何爭端事件中,應(yīng)該首先考慮友好解決方式,因?yàn)镈RB/DAB裁決后,當(dāng)事雙方仍可在此基礎(chǔ)上再次談判和解,體現(xiàn)了“準(zhǔn)司法”的特征。目前,DRB/DAB機(jī)制在我國雖然有很大的發(fā)展空間,但還沒有得到廣泛認(rèn)可和適用,建立科學(xué)系統(tǒng)的爭端處理機(jī)制還需要政府和行業(yè)部門的大力支持。
3 結(jié)語
通過DRB/DAB模式在我國建筑工程爭端中的適用性分析可知,該模式對于解決國內(nèi)建筑工程尤其是大型工程的爭端問題具有重要的實(shí)踐意義。目前,我國的爭端處理機(jī)制尚不夠完善,需要在法律、建筑行業(yè)、企業(yè)等方面逐一規(guī)范,逐步形成工程爭端科學(xué)高效經(jīng)濟(jì)的解決局面。
參考文獻(xiàn)
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