(安順學(xué)院政法學(xué)院，貴州 安順561000)

由于流動廣告大都以商業(yè)推廣為目的，作為商業(yè)用途來使用，公益性流動廣告鮮見，故一般所稱流動廣告均是商業(yè)性流動廣告。近年隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，市場競爭日趨激烈，無論城鄉(xiāng)都有不少商家大肆利用流動廣告進行產(chǎn)品或服務(wù)宣傳，由此給公眾秩序與公共生活帶來諸多負面影響及困擾。同時，由于國家關(guān)于流動廣告管理監(jiān)督的法律規(guī)范不健全，政府有關(guān)部門進行商業(yè)流動廣告管理監(jiān)督及制約工作的法律資源不足，造成流動廣告監(jiān)管困難。

一、流動廣告的產(chǎn)生與發(fā)展

(一)流動廣告的產(chǎn)生

“戶外媒體是所有廣告媒體中歷史最為悠久的，從龐貝古城的墻壁告示到隨商業(yè)而出現(xiàn)的各種店面招牌、燈籠與旗幟等都可以說是戶外媒體的原始形式?！盵1]流動廣告是戶外廣告的新生形式。新中國成立后，一定時期內(nèi)除了廣泛存在相當(dāng)普遍的政治宣傳廣告和一些道德教育廣告外幾無商業(yè)廣告，當(dāng)然也沒有商業(yè)性流動廣告。但隨著人們生活空間的擴展和科學(xué)技術(shù)的不斷進步，戶外廣告從一種靜止不動的形式開始以流動的形式出現(xiàn)在人們的生活當(dāng)中。特別是改革開放以來，隨著經(jīng)濟、社會的發(fā)展，商業(yè)廣告應(yīng)運而生，商業(yè)流動廣告這一新型廣告形式也逐步從美、日等發(fā)達國家和港、澳、臺等地區(qū)傳入內(nèi)地，并且很快風(fēng)靡大江南北，成為我國城市乃至鄉(xiāng)村中一道“永不落幕的風(fēng)景”。 商業(yè)流動廣告已經(jīng)成為一種成熟的現(xiàn)代廣告運營方式，并對人們的出行與社會帶來諸多復(fù)雜的影響。

(二)流動廣告的特點

商業(yè)流動廣告具有區(qū)別于其他廣告的諸多特征：1.流動性。相對于傳統(tǒng)的廣告方式，流動廣告往往采用人員(包括行走的個人及人員隊伍)、車輛(自行車、人力車、汽車等各種行駛中的車輛及車隊)、船舶、飛艇等為載體，具有極強的流動性。2.商業(yè)性。商業(yè)流動廣告的商業(yè)性目的是其區(qū)別于公益性流動廣告的重要特征。鑒于實踐中公益性流動廣告使用較少，相對而言對商業(yè)性流動廣告的法律規(guī)制需要顯得更加迫切。3.多樣性。實踐中有聲音廣告、圖像廣告，尤其是“聲圖文并茂”的移動電視廣告等等。4.適應(yīng)性。事實上，流動廣告已經(jīng)幾乎遍布城鄉(xiāng)相當(dāng)一部分人流聚集區(qū)，其機動性強，適應(yīng)性強，覆蓋面廣，相應(yīng)的影響也大。5.吸引性。由于流動廣告的形式多樣，往往富有各種積極地、消極的、新穎和獵奇的創(chuàng)意，路人皆會由于好奇心的驅(qū)使而被吸引。6.強制性。流動廣告通常利用各種可移動載體為媒介，在人流聚集地方，使用強大的聲光效果，強制受眾接受宣傳信息。

(三)流動廣告的發(fā)展現(xiàn)狀

隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，各類流動廣告穿梭于城鄉(xiāng)大街小巷之間，呈現(xiàn)出日益增長的態(tài)勢，尤其是在處于高速成長期的中小城市更是如此。

從流動廣告所使用不同的載體看，當(dāng)前我國常見的流動廣告形式主要有以下幾種類型：第一類是車載廣告。我國這類的車載廣告包括以公交車、出租車、巴士、自行車、特殊改裝車等交通工具為載體的流動廣告形式最為普遍，同時還出現(xiàn)了部分生產(chǎn)廠家專門為商家作商業(yè)宣傳而特地改裝銷售的LED廣告車。第二類是人體廣告。商家為了推銷產(chǎn)品，通過雇人并對人體進行包裝以達到推銷的目的的特殊形式。例如，廣告衫、廣告帽、手飾等。第三類是空中廣告。當(dāng)科技開始進步的時候，商家們也“與時俱進”。廣告也隨著飛機、飛艇以及無人駕駛自由氣球飛上了天空，并且引發(fā)了人們的高度關(guān)注[2]。以船舶為載體的海上廣告形式也時有出現(xiàn)。

(四)流動廣告的表現(xiàn)形式

藝術(shù)學(xué)將流動廣告的表現(xiàn)形式分為簡單附著式、立體空間式、形態(tài)情景式、情景運動式四大表現(xiàn)形式：1.簡單附著式。簡單附著式主要是指廣告信息在流動媒介上的簡單排列。例如，廣告帽、廣告氣球、廣告衫等等。2.立體空間式。立體空間式是指充分利用流動媒介的各個面承載廣告信息。例如，車載廣告便是立體空間式最典型的表現(xiàn)形式；此外，食品廣告也不例外。3.形態(tài)情景式。形態(tài)情景式是指通過廣告畫面與流動媒介形態(tài)構(gòu)成巧妙結(jié)合，并通過一個情景狀態(tài)準確地群眾傳遞廣告訴求的形式。例如，公交車體廣告、手提袋廣告以及人體廣告等。4.情景運動式。情景運動式是指畫面與流動載體活動巧妙結(jié)合，使某個活動部分與廣告情態(tài)相結(jié)合，賦予廣告本身的運動狀態(tài)[3],例如手提袋廣告。

(五)流動廣告的優(yōu)勢與弊端

流動廣告與傳統(tǒng)廣告相比。流動廣告具有成本低、受眾廣、形式多樣、時效性強，表現(xiàn)力、感染力強，主動性、強迫性、勸服性強等優(yōu)勢。與靜止戶外廣告相比，由于流動廣告資源豐富，覆蓋各種商業(yè)區(qū)和重點區(qū)域，具有明顯的地域優(yōu)勢。但流動廣告盛行給城市帶來了許多噪音及環(huán)境污染，嚴重影響了城市市容，降低了城市形象。從一定意義上講，流動廣告反映了城市的文明程度。因此，流動廣告的存在總體上也不利于文明城市的創(chuàng)建。

二、流動廣告的影響與問題

戈公振認為：“廣告為商業(yè)發(fā)展之始案，亦即文化進步之記錄。人類生活，因科學(xué)之發(fā)明日趨繁密美滿，而廣告即有促進人生與指導(dǎo)人生之功能。故廣告不僅為工商界推銷出品之一手段，實負有宣傳文化與教育群眾之使命也?！盵4]同理，流動廣告也具有經(jīng)濟與文化的雙重意義。它一方面為商家?guī)砹水a(chǎn)品與服務(wù)的銷路與市場，也為消費者提供了有利的訊息，拉動了經(jīng)濟增長，一定程度上還豐富了人們的視覺享受，愉悅了民眾的精神生活，彰顯了城市與鄉(xiāng)村的繁榮景象。但另一方面，其也對人們的出行和生活帶來了不小的困擾。不少商家為了達到更好、更強烈的宣傳效果，往往選擇在節(jié)假日作大量宣傳，在車輛上裝備高音喇叭，其高分貝的圖文聲像廣告播放嚴重影響了生活環(huán)境，部分流動廣告存在內(nèi)容低俗、真實性難以辨別等，形成不良的文化氛圍。

商業(yè)流動廣告的危害總的來說歸于以下幾點：

1.易危及人的生命安全。流動廣告車的廣告大多張貼在車身兩側(cè)及后部，這不僅嚴重遮擋了駕駛員通過車窗玻璃觀察兩側(cè)及后方路況；還對駕駛?cè)藛T自身帶來很大安全隱患。同時，流動廣告的LED屏幕強光也極易分散其他司機的注意力，威脅著其他車輛駕駛?cè)藛T及行人的人身安全。

2.易引發(fā)交通事故。商家為了達到宣傳效果，采用多樣性的流動廣告吸引過往車輛駕駛?cè)?、行人，從而造成注意力分散，影響到正常的識別和判斷能力，延長了處理緊急情況的反應(yīng)時間，錯失了正確采取措施的機會，容易發(fā)生道路交通事故。

3.易引發(fā)交通阻塞。部分商家為了讓路人看清車上的內(nèi)容，眾多的流動廣告車往往在人多的地方和上下班高峰期時緩慢行駛，影響其他車輛的通行，占用道路空間大，導(dǎo)致道路通行量降低，極易引發(fā)交通阻塞和擁堵問題。

4.市民深受噪音困擾。目前，流動廣告車已經(jīng)從繁榮的商業(yè)區(qū)開進了一些老城區(qū)，車身懸掛LED屏幕，車頂配備的高音喇叭播放聲遠超過了人們可承受的聲音強度。并且經(jīng)常是“周末一小吵、節(jié)日一大吵”，其噪音已經(jīng)嚴重影響了居民的生活和工作，存在嚴重的擾民現(xiàn)象。

5.流動性強導(dǎo)致相關(guān)部門監(jiān)管難度大。目前，流動廣告頻繁地出現(xiàn)在大街小巷，造成了噪聲污染、視覺污染，影響了市民的生活，損害了城市形象的同時城市治理工作也陷入被動的局面，涉及管理部門眾多且沒有明確的主管部門以及受到管理權(quán)限的限制，導(dǎo)致了監(jiān)管出現(xiàn)“真空”現(xiàn)象，而流動廣告具有流動性強，通常進行短期活動的特點，即使在高壓整治力度下也容易出現(xiàn)“回潮”現(xiàn)象，相關(guān)部門監(jiān)管起來十分困難。

三、流動廣告管理中的困惑及制度資源的不足

(一)立法狀況

1.從國家層面來看，當(dāng)前我國涉及廣告管理的立法主要是《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)?！稄V告法》相關(guān)規(guī)范主要有：

《廣告法》第三十四條規(guī)定廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度，內(nèi)容不合法的不得發(fā)布；第三十九條規(guī)定在學(xué)校附近僅允許開展公益廣告活動；第四十一條規(guī)定縣級以上有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強管理利用戶外場所、空間、設(shè)施等發(fā)布戶外廣告的監(jiān)督管理，制訂戶外廣告設(shè)置規(guī)劃，等等。此外，《廣告法》第四十二條對戶外廣告的設(shè)置作出了專門規(guī)定，即：“有下列情形之一的，不得設(shè)置戶外廣告：(一)利用交通安全設(shè)施、交通標志的；(二)影響市政公共設(shè)施、交通安全設(shè)施、交通標志、消防設(shè)施、消防安全標志使用的；(三)妨礙生產(chǎn)或者人民生活，損害市容市貌的；(四)在國家機關(guān)、文物保護單位、風(fēng)景名勝區(qū)等的建筑控制地帶，或者縣級以上地方人民政府禁止設(shè)置戶外廣告的區(qū)域設(shè)置的?！?/p>

《廣告法》第四章第四十六條到第五十四條就“監(jiān)督管理”作出了規(guī)定，內(nèi)容涉及醫(yī)療、藥品等特定商品廣告在發(fā)布前的內(nèi)容審查的規(guī)定，對不得偽造、變造廣告審查批文的規(guī)定，以及工商行政管理部門的廣告監(jiān)督管理職責(zé)、職權(quán)、義務(wù)，消費者組織的社會監(jiān)督權(quán)，等等。但是，關(guān)于流動廣告管理的法律規(guī)定并不明確。

《廣告法》第五十五條到第七十三條規(guī)定了廣告相關(guān)法律責(zé)任，其中第五十五條、第五十六條是關(guān)于虛假廣告的法律責(zé)任，第五十七條主要規(guī)定了內(nèi)容違禁廣告行為的法律責(zé)任，第六十條規(guī)定了媒體未經(jīng)登記擅自發(fā)布廣告的法律責(zé)任……第六十九條作出了廣告內(nèi)容侵權(quán) “依法承擔(dān)民事責(zé)任”的情形……第七十三條規(guī)定了工商行政管理部門不依法履職的法律責(zé)任，等等。但是，未見法律作出關(guān)于流動廣告相關(guān)法律責(zé)任的專門規(guī)定。

綜上可以看出，法律上迄今沒有作出關(guān)于流動廣告行為作出針對流動廣告性質(zhì)與特點的、專門性的職權(quán)職責(zé)、監(jiān)督管理以及法律責(zé)任的規(guī)定。

2.從地方立法層面來看

流動廣告總的來說屬于戶外廣告，《廣告法》第四十一條第二款明確戶外廣告的管理辦法由地方規(guī)定。但是，盡管不少地方都制定實施了“戶外廣告管理”的相關(guān)法規(guī)、規(guī)章，其中大多數(shù)系有地方人民政府發(fā)布“戶外廣告設(shè)置管理辦法”。其名稱就是戶外廣告“設(shè)置”的管理辦法，所以其在內(nèi)容上主要也以規(guī)范靜態(tài)形式的廣告“設(shè)置”為主，真正對流動廣告這種以“動態(tài)”為最大特征的廣告形式的管理作出較為明確和完善規(guī)定的不多，目前涉及流動廣告規(guī)范較為明確的主要有2017年6月12日修改、自2017年7月13日起施行的《上海市流動戶外廣告設(shè)置管理規(guī)定》(以下簡稱“上海規(guī)定”)和2017年12月13日修訂、自2018年3月1日起施行的《青島市戶外廣告設(shè)置管理辦法》(以下簡稱“青島辦法”)，等等。

“上海規(guī)定”對利用不同載體進行宣傳的流動廣告分別作出了明確的定義，例如，車輛載體、船舶載體、飛艇載體、無人駕駛自由氣球等等。其第二條第二款明確規(guī)定了流動戶外廣告的禁設(shè)形式，第三條明確了流動廣告設(shè)置的監(jiān)督管理和綜合協(xié)調(diào)由行政管理部門負責(zé)；市工商行政管理部門和區(qū)市場監(jiān)督管理部門負責(zé)本市流動戶外廣告內(nèi)容的監(jiān)督管理。本市交通、公安交通、氣象等行政管理部門和民航華東地區(qū)管理局、上海海事局按照各自職責(zé)，協(xié)同實施本規(guī)定。該規(guī)定明確規(guī)定“禁止專門用于發(fā)布戶外廣告的車輛、船舶、飛艇和無人駕駛自由氣球在本市行政區(qū)域內(nèi)行駛或者航行”、“除軌道交通車輛、公共汽電車、出租車和貨運出租車外，禁止利用其他車輛設(shè)置經(jīng)營性戶外廣告”，和“除客渡船、旅游客船外，禁止利用其他船舶設(shè)置經(jīng)營性戶外廣告”、“除空中游覽飛艇外，禁止利用其他飛艇或者無人駕駛自由氣球設(shè)置經(jīng)營性戶外廣告”。該規(guī)定同時明確違反禁止情形的，分別由市或者區(qū)城管執(zhí)法部門“責(zé)令限期改正”、依法予以罰款、同時追究流動廣告違法行為人的法律責(zé)任。

“青島辦法”第三條第(二)款、第八條第(三)款中規(guī)定了戶外廣告的設(shè)置情形，第二十一條規(guī)定違反戶外廣告設(shè)置有關(guān)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)給予處罰，且由城市管理行政執(zhí)法部門依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)予以處罰。

(二)管理中的困惑與制度資源不足

流動廣告到底應(yīng)該由誰來管監(jiān)管？實踐中各相關(guān)部門對這個問題感到很困惑。例如：流動廣告車究竟由誰來管理，除上海等少數(shù)地方外，各部門都沒有明確的答案。交警部門表示流動廣告車只要沒有違反交通規(guī)則他們便無權(quán)管理，更難以實施處罰；環(huán)保局工作人員表示流動廣告車發(fā)出的噪聲屬于社會生活噪聲，不在環(huán)保部門的管轄范疇，無從管理；公安機關(guān)表示該現(xiàn)象也不屬于他們管理，城管部門表示監(jiān)管法規(guī)依據(jù)不明、操作難度大……究其根本原因，在于現(xiàn)行法律規(guī)范所提供的制度資源不足。《廣告法》完全沒有涉及管理流動廣告這一特殊規(guī)格形式的任何法律規(guī)定?！稄V告法》第四十一條第二款雖然明確授權(quán)“戶外廣告的管理辦法”由地方規(guī)定，但由于“廣告法”本身內(nèi)容導(dǎo)向的“靜態(tài)性”特征，實踐中各地的“管理辦法”也都是傾向于對廣告的“設(shè)置”作出一些規(guī)定，有的地方存在將流動廣告的“流動”宣傳也解讀為“設(shè)置”并進行相應(yīng)的處理的做法，但這種做法顯然十分牽強，難以經(jīng)得起行政執(zhí)法規(guī)范性要求的嚴格考量。由于流動廣告的監(jiān)管權(quán)限、職責(zé)不明，導(dǎo)致了普遍存在的一種流動廣告監(jiān)督管理“真空”。

《廣告法》中未對流動廣告作出明確定義，在地方上，雖然“上海規(guī)定”對流動廣告作出了定義，但就其現(xiàn)存流動廣告存在的類型看，筆者認為流動廣告的定義依然存在爭議，導(dǎo)致其禁止設(shè)置形式和設(shè)置規(guī)范內(nèi)容不全，以及對違反禁設(shè)情形和違反設(shè)置規(guī)范的行為的懲罰存在不足。在對其違法內(nèi)容的規(guī)定上，“上海規(guī)定”僅僅對車載廣告和空中廣告作出禁設(shè)形式和禁設(shè)規(guī)范。同時對違反人體廣告類型的流動廣告并未有明確的處罰規(guī)定。

《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第四十一條明確規(guī)定相關(guān)部門執(zhí)法人員違反規(guī)定及知法犯法的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！吧虾Ｒ?guī)定”并未對其有針對性的法律規(guī)定，易導(dǎo)致權(quán)力被濫用。

四、流動廣告規(guī)制的幾點思考

根據(jù)上述情況與分析，筆者認為應(yīng)當(dāng)對流動廣告的負面影響予以足夠的關(guān)注與重視，并進一步加強和完善國家與地方關(guān)于流動廣告管理的立法。

1.立法上應(yīng)當(dāng)對流動廣告的定義作出明確的規(guī)定，并對流動廣告是否能發(fā)布、發(fā)布的條件與程序等做出明確的法律規(guī)定。流動廣告的禁設(shè)情形和禁設(shè)規(guī)范內(nèi)容上，相關(guān)執(zhí)法部門工作人員違法行為的處罰規(guī)定和遵紀守法獎勵的獎勵規(guī)定上應(yīng)當(dāng)予以完善。

2.對法律意識淡薄的商家進行必要的法律知識教育，對屢教不改的無賴商家依法給予重懲。同時，針對廣告設(shè)計者應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)的法律規(guī)定，對違法者實施相應(yīng)的處罰措施；對受迫害的設(shè)計者予以相關(guān)的法律保護，且廣告設(shè)計者本身應(yīng)當(dāng)具備較高的法律意識。加大對公眾的法律知識宣傳?！稄V告法》在監(jiān)督管理方面規(guī)定了市民的投訴權(quán)利及投訴渠道，但實踐中大多數(shù)人都只停留在抱怨層面上，沒有充分進行依法維權(quán)。市民在法律規(guī)范內(nèi)應(yīng)有自我維權(quán)意識。

3.各地方應(yīng)當(dāng)依據(jù)《廣告法》的規(guī)定，結(jié)合流動廣告的特點和地方實際情況，制定和實施流動廣告監(jiān)督管理的法律規(guī)范，在明確監(jiān)管職責(zé)、實行必要的各部聯(lián)合執(zhí)法基礎(chǔ)上，嚴格規(guī)范流動廣告行為，打擊嚴重違反法律法規(guī)規(guī)定、破壞交通秩序和人民正常的社會秩序的行為。

4.建立投訴人獎勵制度法規(guī)和被舉報人降低懲罰制度法規(guī)，且對現(xiàn)場協(xié)助取證或者積極提供有效證據(jù)進行投訴的投訴人、舉報人，依法、依規(guī)給予適當(dāng)?shù)莫剟睿徊Ρ慌e報人承認自己的違法行為的依法、依規(guī)適當(dāng)降低懲罰。

錢振明教授認為：“治理理論提出的‘善治’,作為一種理想的城市管理形式，是當(dāng)代西方各國在城市改革中所追求的目標。我國的城市管理改革也正在向這個方向努力。但我國的城市管理離善治還很遠,要實現(xiàn)我國城市管理向善治的轉(zhuǎn)變,將是一個十分復(fù)雜和艱巨的過程?！盵5]加強商業(yè)流動廣告的規(guī)范化、法制化管理，以良法實現(xiàn)善治，促進社會共同努力建設(shè)文明和諧的生活環(huán)境，無疑也是現(xiàn)代城市管理乃至美麗鄉(xiāng)村建設(shè)的一個重要內(nèi)容。