李學(xué)鵬

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 570228)

一、中國與東盟國家民事司法協(xié)助的背景

黨的十九大報告指出：中國堅持對外開放的基本國策，堅持打開國門搞建設(shè)，積極促進“一帶一路”國際合作，努力實現(xiàn)政策溝通、設(shè)施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通、民心相通，打造國際合作新平臺，增添共同發(fā)展新動力[1]。加大對發(fā)展中國家特別是最不發(fā)達國家援助力度，促進縮小南北發(fā)展差距。國際民事司法協(xié)助是指在國際民事訴訟中，一國法院或其他主管機關(guān)，根據(jù)另一國法院或其他主管機關(guān)的請求，代為或協(xié)助進行送達文書、調(diào)查取證或為外國法院進行民事訴訟提供其他協(xié)助，或根據(jù)他國法院或其他主管機關(guān)或有關(guān)當(dāng)事人的請求，承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的民事判決或仲裁裁決。民事司法協(xié)助提高了案件解決效率，有利于各國深度合作。在地域上，“一帶一路”國際合作包括東盟地區(qū)；在精神實質(zhì)上，“一帶一路”國際合作要求各國的協(xié)助是全方位、多領(lǐng)域、高水平的?！耙粠б宦贰眹H合作有利于中國與東盟國家民事司法協(xié)助機制的完善。

二、中國與東盟國家民事司法協(xié)助應(yīng)遵循的基本原則

對于中國和東盟國家而言，在民事司法協(xié)助內(nèi)容的長期實踐當(dāng)中，基本上可以按照中國和東盟國家之間達成的基本共識來行事，這種基本共識也是處理具體事務(wù)的基本指導(dǎo)原則，有利于進行雙方民事協(xié)助工作的合理運行，同時具有理論性意義和現(xiàn)實性意義。

(一)國家主權(quán)原則

對國際社會來說，經(jīng)濟作為永久的自然性主權(quán)內(nèi)容，也是國家的主要經(jīng)濟主權(quán)。對于很多國家而言，其經(jīng)濟主權(quán)是非常重要的，是國際秩序合理運行的重要基礎(chǔ)性內(nèi)容。因此，對于中國和東盟各國而言，想要順暢地進行民事司法協(xié)助，那么就需要合理對這一規(guī)則進行遵守。其中的內(nèi)涵主要是，各國在正常管理和運行自己國家事務(wù)的時候，不需要受到外來事物干涉[2]。其體現(xiàn)了中國和東盟各國之間的平等合作基礎(chǔ)，兩者不應(yīng)當(dāng)有任何的欺騙等情況出現(xiàn)，同時，還應(yīng)當(dāng)尊重各個國家的地域風(fēng)俗、法律以及財產(chǎn)的司法豁免權(quán)等內(nèi)容。

(二)平等互惠原則

薩維尼曾經(jīng)提出過，對于很多國家來說，想要共同對人類之間的利益進行維持，那么就很有必要在進行法律案件審判的過程中，進行一定程度的互惠互助，此外，還需要保證無論是國內(nèi)還是國外的人，都要一律平等地適用法律。[3]在我國與東盟國家民事司法協(xié)助方面，彼此需要進一步地追求互惠互利，權(quán)利、義務(wù)等內(nèi)容對等。同時在遵循各個國家根據(jù)自己的司法程序進行活動的前提下，各國對于司法協(xié)助可以給予一定的變通，從而使得中國與相關(guān)的東盟國家在司法協(xié)助內(nèi)容方面，達到平等互惠?！耙粠б宦贰眹H合作的精神實質(zhì)是促進共同發(fā)展，實現(xiàn)共同繁榮?！耙粠б宦贰眹H合作要求中國與東盟互惠互利，而平等互利進一步促進各國深度合作。

(三)保護合法權(quán)益原則

就目前而言，對于中國和東盟各個國家來說，在進行國際民事司法協(xié)助等工作內(nèi)容方面，實質(zhì)上是國家公權(quán)力對于私人民事的合理性干涉，這種干涉主要為了有效地對跨國當(dāng)事人給予一定權(quán)益內(nèi)容層面的保護。同時，有效地落實法律內(nèi)涵，體現(xiàn)當(dāng)代國際法律的意義。根據(jù)這些內(nèi)容，在中國和東盟國家進行相關(guān)的司法條約的簽訂時，各國都自覺遵循并積極落實此項原則。比如在中國和越南簽訂的條約當(dāng)中，就直接提出，中國和越南兩個國家在民事司法的具體應(yīng)用方面，應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，這個原則對于中國和其他國家的司法合作內(nèi)容方面，有著重要的借鑒意義[4]。

(四)國際合作原則

針對國際合作而言，其基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是一種國際行為主體，國家之間也仍舊應(yīng)當(dāng)秉承的是互惠互利的國際性理念，并且各個國家的法律內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備基本一致性，或者其中的一部分內(nèi)容的相似性。站在國家利益層面，能夠進行國際合作是國家對外的一種行為基本點，并且基于此出發(fā)的行為，將能夠進一步促進國家之間的和平共處。在國家內(nèi)部也具有一定的利益一致性，這是必然的，并且這是國際合作的基礎(chǔ)內(nèi)容。這一原則的出現(xiàn)，總體上是為了能夠合理維持中國和東盟之間各個國家的民事司法事項的基本協(xié)助關(guān)系，如果沒有這樣的合作，那么就會使國家與國家之間的平等交流成為幻影。其要求中國和其他同盟國家，無論在哪種層面上，存在何種差異，都需要進一步推動民事司法領(lǐng)域的全面合作，并且以這種方式來積極推動中國與東盟國家之間的民事司法協(xié)助機制的完善，解決協(xié)助合作過程中的問題，同時有效地保證雙方的合作共贏局面。根據(jù)以上內(nèi)容，在國際合作層面，需要以此為基礎(chǔ)性指導(dǎo)原則貫穿各項國際事務(wù)，形成具有普適性的爭端解決原則，這也是維護社會穩(wěn)定和國際和平秩序的有效途徑。“一帶一路”戰(zhàn)略要求中國與東盟國家加強合作，“一帶一路”國際合作有利于各國加強在民事司法協(xié)助方面的合作[5]。

三、當(dāng)前中國與東盟民事司法協(xié)助方面存在的問題

(一)現(xiàn)存的司法協(xié)助條約自身存在的不足

自二十世紀(jì)九十年代以來，中國和東盟很多國家都在民事司法層面開展了一系列的合作事項，并且簽訂了多方面的條約，比如泰國、新加坡、越南、老撾等。這些條約可以有效構(gòu)建雙邊或者多邊國家民事司法協(xié)助的合作路徑，并且成為合理解決中國與東盟國家之間糾紛的法律保障。但是，由于這些條約在簽訂時間上都比較早，隨著社會的進步，科技的發(fā)展，在內(nèi)容層面上不能適應(yīng)新情況，加上條約本身存在的缺陷，難以解決現(xiàn)實問題。同時想要重新簽訂或完善條約，時間又會比較長，所以隨著各個國家在法律實踐方面出現(xiàn)不同的問題之后，這些舊的條約并不能夠給予合理的規(guī)制。因此導(dǎo)致中國與東盟國家在民事司法協(xié)助領(lǐng)域的問題不能夠得到有效解決，現(xiàn)在這個困境仍舊存在?！耙粠б宦贰笔侵袊c東盟國家之間更高層面的深度融合，這些條約難以滿足“一帶一路”國際合作的需要，迫切需要推動雙邊及多邊條約的簽訂和完善[6]。

(二)中國與東盟自由貿(mào)易區(qū)組織形態(tài)和法律機制的限制

當(dāng)前，中國與東盟貿(mào)易區(qū)在關(guān)于爭端解決方面的機構(gòu)設(shè)置并不健全，因此國家之間需要進一步互助協(xié)作。由于缺乏專門的、權(quán)威的、專業(yè)的機構(gòu)對相關(guān)的法律文件進行起草和修改，所以只能通過不同國家代表召開商務(wù)理事會的方式解決問題。第一，中國與東盟國家在組織結(jié)構(gòu)方面，需要具備國家代表制度，也就是不同的國家派駐相關(guān)的代表組建專門的機構(gòu)。第二，在法律機構(gòu)方面，需要形成合作型的模式，由于中國與東盟各國簽署的法律并沒有很強的約束力，無法指導(dǎo)解決成員國的爭端。那么，如果各國不能夠以強制性手段保證條約的強制執(zhí)行力，各項條約就會成為一紙空文，不具有規(guī)范性效力。對于合作性程度要求更高的民事司法協(xié)助，這些條約更是不能落到實處?！耙粠б宦贰眹H合作需要建立新的組織形態(tài)和法律機制來促進民事司法協(xié)助，為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。

(三)司法協(xié)助途徑復(fù)雜

國際民事司法協(xié)助的主要內(nèi)容包括：文書送達、域外調(diào)查取證，以及對外國法院判決和仲裁裁決進行承認(rèn)和執(zhí)行。但是就目前來看，中國和東盟的相關(guān)國家法律文化和法律制度存在一定的區(qū)別，所以相關(guān)的民事司法協(xié)助實踐也存在很大的問題，增加了民事司法協(xié)助的難度。目前，中國與東盟各國在處理民事糾紛問題的過程中，主要采取的策略是依靠當(dāng)事人，或者是動用一些法律專家，來進行域外調(diào)查取證，其中由于語言翻譯等問題，會直接影響取證的權(quán)威性，同時缺少諸如權(quán)威公證機構(gòu)等專門機構(gòu)的協(xié)助，再加上操作不當(dāng)，訴訟的時間會延長，不利于解決爭端。所以，對于一些比較簡單的案件來說，可以通過快速審判的方式進行結(jié)案。因此，如果能夠構(gòu)建權(quán)威有效的法律信息庫，那么就能夠促使相關(guān)的法律得到有效的查明，法院的案件審理速度也會加快[7]。

再比如，由于送達的周期比較長，送達的實際效率降低。這會促使中國和東盟國家依照有關(guān)的條約締結(jié)精神和內(nèi)容進行有效的司法協(xié)助，可以通過建立專門性的機構(gòu)負(fù)責(zé)文書送達事項，可由各國派駐代表，有利于保證各國文書送達的對等公平。此舉可以解決送達流程的復(fù)雜性問題，更方便的進行文書傳達。對于我國而言，在中央層面負(fù)責(zé)處理民事司法協(xié)助事項的是司法部，這個部門在具體執(zhí)行民事司法協(xié)助職能方面，和其他國家很多中央機關(guān)有一定的區(qū)別，雖然履行職能是對等的，但我國司法部在處理事項時，客觀上程序多、周期長，最終造成的結(jié)果就是整體的辦案效率比較低。在處理民事案件司法協(xié)助當(dāng)中，進行跨國文書送達和調(diào)查取證的時候，一般的程序往往是需要通過處理的法院進行層層上報，再由最高法院移交司法部，在這個過程中，由于各部門業(yè)務(wù)繁重再加上缺乏專門處理機構(gòu)等問題，處理周期長，很多時候就會影響案件的整體進程。

在調(diào)查取證方面，由于域外調(diào)查取證客觀上被視為對一國國家主權(quán)的威脅，再加上各國證據(jù)制度的內(nèi)容以及證據(jù)的有效性標(biāo)準(zhǔn)不同，造成在實踐中域外調(diào)查取證方面的司法協(xié)助效果比較差。在國外法院判決及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面，很多國家在具體的條約中沒有規(guī)定或詳細(xì)說明，從而造成可操作性不強的局面。因此中國與東盟各國應(yīng)加強協(xié)作，積極推動深層次交流合作，建立協(xié)商機制，只有深度合作才能推動域外送達、調(diào)查取證等方面的民事司法協(xié)助，實現(xiàn)互惠互利，推動經(jīng)濟發(fā)展。這也是“一帶一路”戰(zhàn)略高效、快捷精神的體現(xiàn)和要求。

四、完善中國與東盟國家民事司法協(xié)助制度的路徑

(一)比較法視野下中國與東盟國家民事司法協(xié)助制度的模式選擇

由于中國與東盟國家民事司法協(xié)助存在的問題，所以中國和很多東盟國家成員，也需要根據(jù)自己的法律制度、文化差異等內(nèi)容，有效地進行條約的處理與改善。正如前文所說，在當(dāng)前的國際組織中，關(guān)于民事司法的相關(guān)內(nèi)容已經(jīng)成為有效的典范，并且取得了很好的意義和效果，因此這對于中國和東盟國家在進行該內(nèi)容的完善過程中，也有很好的借鑒性，同時也可以在實踐中積極考量改善。具體的解決策略就是根據(jù)不同國家的具體文化，有效地借鑒新的經(jīng)驗，積極地改善制度，使之能夠具有廣泛的實用性[8]。

在國際私法相關(guān)規(guī)則當(dāng)中，海牙國際私法會議有著舉足輕重的重要性意義，其主要是運用多邊條約的模式，合理運用轉(zhuǎn)化、疊加等模式轉(zhuǎn)化到締約國國內(nèi)法之中，然后以這種方式有效實現(xiàn)國際私法的和平統(tǒng)一。但是，就目前而言，中國和東盟自貿(mào)區(qū)與以上所提到的內(nèi)容規(guī)則不同，這主要源于東盟自貿(mào)區(qū)的主要運行模式是一體化發(fā)展，并且中國和東盟之間也存在著很大的文化、法律條文等內(nèi)容的區(qū)別。因此，對于緬甸等國家來說，其制度仍舊不完善，并且想要實現(xiàn)較高的效率，仍舊具有一定的困難。當(dāng)下，我國并沒有可行性的方法對此問題進行解決，但是可以有效借鑒海牙國際私法會議模式，盡快對相關(guān)問題進行解決，最終得到效果的完善。

歐盟民商事司法協(xié)助最初的時候，通過多邊國際公約的模式進行統(tǒng)一，主要根據(jù)各個成員國自己的意圖，進行有效談判，并最終締結(jié)國際公約，之后再通過法律頒布。由于歷史原因，中國和東盟自貿(mào)區(qū)之間存在一定的相似性，但是又由于區(qū)域一體化程度不同，所以在具體的實踐方面又有區(qū)別。歐盟各個國家，由于文化、法律等均為高度的一體化組織，因此相關(guān)的交流更加深入，但是中國與東盟之間并不具備這些有利因素?，F(xiàn)階段中國與東盟國之間仍舊采用互惠合作的模式進行事項的處理，在未來法律實現(xiàn)合理統(tǒng)一的可能性比較小，所以說，中國與東盟國之間，并不適合進行立法模式。

在美國，由于其屬性是聯(lián)邦制國家，因此在美國的很多州內(nèi)，都存在自己的立法條約。因此，美國往往采用的是示范法的模式進行法律推行，主要方式是，先通過一些官方機構(gòu)，形成示范，各個州再根據(jù)自己的特點，依據(jù)示范形成各自的法律，這樣的方式也比較便于形成統(tǒng)一模式的立法，優(yōu)勢就體現(xiàn)在雖然具體情況不同，但可以形成協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。但即便如此，對于中國和東盟自貿(mào)區(qū)而言，想要依據(jù)這種方法進行法律統(tǒng)一也比較難，因為每個成員國都是具有主權(quán)的國家，因此無法良好地進行法律規(guī)范的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。但是，這種示范法仍是可以借鑒的，可以將這種方式進行演變、轉(zhuǎn)化，最終根據(jù)不同國家的文化、法律等差異，達成基本一致的爭端解決方式，解決中國與東盟國家民事司法協(xié)助現(xiàn)階段所存在的問題。

在民事司法協(xié)助的問題處理上，中國與東盟仍舊不存在統(tǒng)一的條件，可以努力促成多邊協(xié)議的達成。并且直接采取以上所介紹的方式也是不切合實際的?？梢酝ㄟ^逐步形成或締結(jié)多邊條約的方式，逐步簽訂覆蓋更多領(lǐng)域的規(guī)范性文件，從而更好地對民事司法協(xié)助的問題進行解決。

(二)完善中國與東盟民事司法協(xié)助制度的具體內(nèi)容

中國與東盟國家想要達成雙邊條約，最終形成民事司法協(xié)助公約，就需要對民事司法協(xié)助的多方面內(nèi)容用法律條文加以規(guī)定，并且對運行模式加以細(xì)致化規(guī)定。中國和東盟各國民事司法協(xié)助在具體的完善策略方面應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

第一，域外送達。域外送達通常指的是一個國家根據(jù)一定的條約或者是自己國家所具有的法律條文，將法律文書和司法外文書提交給國外的當(dāng)事人，或者是參與訴訟環(huán)節(jié)的當(dāng)事人。如果兩個國家之間沒有達成協(xié)議或締結(jié)條約，那么通?？梢赃\用司法協(xié)助的方式尋求外交途徑的解決。從立法的角度來看，盡管很多國家之間關(guān)于域外送達的法律內(nèi)容都存在一定的區(qū)別，但是為了共同的利益考慮，各國可以依據(jù)條約或者協(xié)議解決問題。并且為了進一步保證當(dāng)事人的合法權(quán)益，就需要國家之間簽訂多邊條約，使條約在更大范圍具有適用效力。從實踐角度看，域外送達的應(yīng)用是比較普遍的，也是一項基礎(chǔ)性工作，是其他訴訟活動開展的前提，然而中國與東盟國家文書送達的執(zhí)行效果不夠好，效率低，迫切需要改進[9]。

因此，有必要從國家層面出發(fā)完善我國與東盟國家之間的域外送達制度。目前，中國在域外送達方面還沒有統(tǒng)一的立法，有關(guān)規(guī)定只散見在在民事訴訟法、司法解釋和其他法律法規(guī)中。法官是很難理解和掌握相關(guān)法律法規(guī)的,它將降低送達的效率，不利于工作。因此，建議在《民事訴訟法》中設(shè)置關(guān)于民事司法協(xié)助內(nèi)容，收集相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋，同時，簡化域外送達在中國的啟用程序，避免繁瑣的審批程序。例如，可以考慮建立一個特殊組織或特定的業(yè)務(wù)單位，隸屬于最高人民法院，高級法院和司法部審查過程取消，或只是由司法部備案，法院受理案件后，相關(guān)法律文件和要求直接向最高人民法院提交進而進行審查。這樣實施簡化了流程，周期縮短，可以大大提升案件辦結(jié)效率。

第二，域外調(diào)查取證。域外調(diào)查和證據(jù)收集是指一個國家的司法機關(guān)要求外國主管機關(guān)收集和提取與本案有關(guān)的證據(jù)，分為間接證據(jù)和直接證據(jù)收集。在直接調(diào)查取證的形式中，包括特別代理人取得證據(jù)、外交和領(lǐng)事人員收集證據(jù)、當(dāng)事人或者訴訟代理人收集證據(jù)；間接證據(jù)通常是根據(jù)條約或互惠原則，由請求國通過外交途徑或與司法機關(guān)直接接觸而提交請求國。請求國的請求代表了對其主權(quán)的尊重，因此它被很多國家廣泛采用。我國《民事訴訟法》規(guī)定，在域外獲取證據(jù)的主要途徑是采用代為取證的方法。但中國與東盟國家之間的外部取證方式相對單一，而中國和東盟國家在雙邊協(xié)議中沒有電子證據(jù)收集方式，因此我們需要對新的取證方式進行改進和補充完善。

與域外送達相比，雖然同屬程序性事件，但外部調(diào)查取證更為復(fù)雜，因為大陸法系和英美法系國家的證據(jù)制度和法律采用不同，證據(jù)理論與實踐的方式有著根本的區(qū)別。東盟國家還包括英美法系和大陸法系國家的法律，不同的國家有不同的法律制度和文化。有些國家的法律制度相對完善，而有些國家相對落后。因此，中國與東盟各國應(yīng)更加重視外部取證方面的協(xié)調(diào)與合作，逐步實現(xiàn)從雙邊協(xié)議到多邊公約，從而對域外取證制度逐步規(guī)范和統(tǒng)一[10]。

第三，外國法院民事判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。在現(xiàn)有的四項雙邊民事司法協(xié)助條約中，概括性規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容在司法保護、法律援助和司法協(xié)助方面基本相同。但是，就民事司法協(xié)助范圍而言，中國和泰國只提供送達文書和調(diào)查取證。中國與越南和老撾雙邊條約的內(nèi)容包括承認(rèn)和執(zhí)行民事判決和仲裁裁決，以及其他協(xié)助；在此基礎(chǔ)上，中新雙邊條約還提供了民事訴訟的法律規(guī)范和民事訴訟的司法實踐。因此，“承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決”不包括在民事司法協(xié)助制度內(nèi)。作為1958年《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的締約國，我國和其他東盟成員國已獲得承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的法律依據(jù)。因此，解決國家法院判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行問題尤為突出，解決多邊條約問題刻不容緩。

中國與東盟國家在相關(guān)制度上存在很大的差異，在承認(rèn)和執(zhí)行別國民事判決事務(wù)方面，與外國法院尋求協(xié)商，簽訂多邊條約，建立相互承認(rèn)的規(guī)則是非常重要的?？偠灾?，由于問題的復(fù)雜性，在東南亞國家聯(lián)盟范圍內(nèi)實現(xiàn)整體協(xié)調(diào)，制定統(tǒng)一規(guī)范確實有較大的困難，締結(jié)一項雙邊條約或在區(qū)域范圍內(nèi)協(xié)調(diào)相對容易實施。因此，在“一帶一路”背景下，中國和東盟國家可以堅持共同發(fā)展和共享的理念，積極探索簽訂雙邊和多邊協(xié)議，逐步建立完善的民事司法協(xié)助機制。

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