【摘要】：自原始時(shí)代開始，男性被視為強(qiáng)權(quán)，女性被視為弱者，是迄今為止依然存在的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。因此，為了徹底貫徹人文精神主義的理念，展示人文的關(guān)懷，法律便對“弱勢團(tuán)體”給予特別的關(guān)照。但是，隨著社會的發(fā)展變化，這一措施逐漸地暴露出自身的缺陷?！胺擅媲叭巳似降取?，意旨法律面前應(yīng)一視同仁，不存在性別的區(qū)分。本文基于更進(jìn)一步保護(hù)公民的權(quán)利，推進(jìn)社會法治進(jìn)程的理念，通過分析我國刑法中涉及強(qiáng)奸犯罪的立法盲點(diǎn)，找出解決出路，進(jìn)而就其缺陷引發(fā)學(xué)界的重視和深思。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸罪；性別犯罪；立法

時(shí)代不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普遍應(yīng)用使我國逐漸在各個(gè)領(lǐng)域與國際接軌，外國的主流思想不斷涌入我國。我國國民接收國外的新思想、新理念和新文化等等，女性權(quán)益意識已經(jīng)蘇醒，致使新類型案件的增發(fā)挑戰(zhàn)著我國的法律秩序以及法律理念。同時(shí)，新類型案件使得刑法中的漏洞逐步的顯現(xiàn)出來，造成了我國司法領(lǐng)域無法可依與乏力的困窘局面。我國現(xiàn)行強(qiáng)奸罪的缺陷如下：

（一）缺失女性作為犯罪主體

世界上大多數(shù)國家的強(qiáng)奸罪的犯罪主體存在著性別假定，中國也不例外。在此基礎(chǔ)上，學(xué)術(shù)界與司法界按照傳統(tǒng)觀念認(rèn)為只有已滿十四周歲，并具有刑事責(zé)任能力的男性才可以成為直接正犯，而女性不能成為本罪的直接正犯，只可以作強(qiáng)奸罪的間接正犯、教唆犯、幫助犯以及共同正犯。因此，女性無法成為本罪的犯罪主體是本罪存在的漏洞之一。在此，考慮女性對男性進(jìn)行性侵害的可行性。陳舊的觀點(diǎn)認(rèn)為，女性是無法對男性進(jìn)行性侵害的。這是由于自人類進(jìn)化以來，男性被視為強(qiáng)勢群體，女性無論是從身體素質(zhì)上或者是從生理結(jié)構(gòu)上來說，相對于男性，是處于弱勢的地位。但是，在性犯罪這一領(lǐng)域，筆者認(rèn)為應(yīng)有所例外，女性亦有成為犯罪主體的可能。例如真實(shí)案例中，不滿十六周歲的小鵬（化名）家住河北省永年縣臨名關(guān)鎮(zhèn)。某日，小鵬應(yīng)其女友之邀一起吃飯。同時(shí)還有女友張某的倆女友分別是孫某和趙某。仨人均為30多歲的女人，席間仨人趁著小鵬去洗手間期間將已準(zhǔn)備好的春藥倒進(jìn)小鵬酒杯，在小鵬酒醉后將其帶至賓館，但由于小鵬興奮過度以及喝酒過多致使其休克，送往醫(yī)院進(jìn)行搶救后最終脫險(xiǎn)，但可能喪失性能力。小鵬父母知曉此事后立刻向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，經(jīng)公安機(jī)關(guān)的詢問，仨人均對上述事實(shí)供認(rèn)不諱。但公安機(jī)關(guān)沒有向檢察機(jī)關(guān)移送起訴。依據(jù)我國刑法規(guī)定，強(qiáng)奸罪的要件之一是違背婦女的意志，對未成年人的強(qiáng)奸，不限定違背婦女意志也限定在十四周歲以下的幼女，而刑法沒有規(guī)定對男童的強(qiáng)奸罪名，所以三個(gè)女人的行為無法以強(qiáng)奸罪論處。這與西方某些國家不同，不管男孩、女孩，只要成年人對其實(shí)施了性行為（包括同性戀），均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。伴隨著科技的日新月異，女性可利用壯陽藥劑、迷幻物、酒精麻醉等方法、脅迫、利誘等手段致使男性不知、不敢以及無法反抗，進(jìn)而達(dá)到女性進(jìn)行性侵害的目的。雖然女性使用與男性不同的手段，但是對男性受害人所造成的心理影響甚至于生理上的陰影并不亞于女性受害人。進(jìn)一步來說，男性受侵害因在法律上得不到有效的維權(quán)，法律上的不公平與不正義被凸現(xiàn)出來，是對法律的公信力的一種削弱；男性受害人得不到救濟(jì)，無法及時(shí)修復(fù)被打破的社會平衡，極大可能地成為此類案件頻發(fā)的助力。

（二）婚內(nèi)強(qiáng)奸的定性不清

我國刑法中強(qiáng)奸罪的條文并未對于在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，如若夫妻中的一方不情愿而另一方強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為性質(zhì)作出明確規(guī)定，僅對于社會中一般男性主體對于女性做出的強(qiáng)迫性行為作出規(guī)定。學(xué)術(shù)界有一種術(shù)語叫婚內(nèi)強(qiáng)奸，所謂婚內(nèi)強(qiáng)奸是指在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，夫妻雙方中的一方基于另一方非自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)行發(fā)生性行為的行為。例如，2000年在上海發(fā)生的王衛(wèi)民在法院已作出離婚判決但未生效，婚姻仍然存續(xù)期間，強(qiáng)行與錢某發(fā)生性交行為。目前我國國內(nèi)對于婚內(nèi)強(qiáng)奸這一說法大致分為兩派：分別為否定說和肯定說。否定說一方主張的觀點(diǎn)主要有：第一，“婚姻契約論”，認(rèn)為自成立婚姻關(guān)系之后，妻子以默認(rèn)的方式承諾丈夫擁有自身的部分性自主權(quán)，丈夫假若要進(jìn)行性生活不必每次都要征得妻子的許可。第二，“暴力傷害論”，支持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為婚內(nèi)的暴力進(jìn)行性行為侵犯的法益是妻子的身體健康權(quán)或者生命權(quán)，而不是性自由權(quán)利；第三，“女方報(bào)復(fù)論”，該論點(diǎn)認(rèn)為假若“婚內(nèi)強(qiáng)奸”這一觀點(diǎn)成立，女方擁有極大的自由任意實(shí)施報(bào)復(fù)，將報(bào)復(fù)行為合法化，致使丈夫的權(quán)利失衡，這一舉動(dòng)將給社會家庭關(guān)系的穩(wěn)定帶來巨大的威脅。第四，“道德調(diào)整論”，此論點(diǎn)支持夫妻之間性生活的不和諧甚至于暴力不應(yīng)由法律來介入，而是由道德來調(diào)整更為合理?？隙ㄕf一方內(nèi)部又分為兩個(gè)派別：一種觀點(diǎn)是，丈夫是普通犯罪主體，即指只要符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成，在任何情況下都可以成為犯罪主體；另一種觀點(diǎn)是，唯有在法律規(guī)定的特殊情形下，丈夫才能成為強(qiáng)奸罪的主體，例如婦女在經(jīng)期、產(chǎn)期和產(chǎn)后（生產(chǎn)后或者流產(chǎn)后），或者在妻子患有重病期間等等，丈夫強(qiáng)行與妻子進(jìn)行性生活的才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

（三）缺失男性作為犯罪對象

性作為人類繁衍的原動(dòng)力，是人類不可缺少的生存方式之一。我國刑法在強(qiáng)奸罪方面僅將女性作為本罪的犯罪對象，男性被摒除在犯罪對象的范圍之外?！缎谭ㄐ拚福ň牛?》將強(qiáng)制猥褻罪犯罪對象由“婦女”拓寬成“他人”，正式將男性納入犯罪對象的范圍內(nèi)，明確了男性受到侵害后可以依法得到救濟(jì)，是我國推進(jìn)男性人權(quán)保護(hù)進(jìn)程的一大步。犯罪對象范圍的擴(kuò)大意味著女性奸淫男性、同性之間的強(qiáng)奸行為即使不能以強(qiáng)奸罪予以懲處，也可以以強(qiáng)制猥褻罪定罪量刑，但是強(qiáng)制猥褻罪的刑事處罰幅度明顯不及強(qiáng)奸罪。此次修正案未真正回應(yīng)強(qiáng)奸行為的社會現(xiàn)狀，用法定刑較輕的強(qiáng)制猥褻罪，對同性之間的強(qiáng)奸行為、女性對男性的強(qiáng)奸行為予以懲處，僅體現(xiàn)了刑法中的形式上的平等價(jià)值，無法達(dá)到實(shí)質(zhì)上的平等。從法理上看，每個(gè)人作為獨(dú)立的個(gè)體，擁有同等的權(quán)力自由，這一原則滲透到社會的方方面面，因此，性自主權(quán)的保護(hù)不僅僅適用于女性，同樣也適用于男性。與此同時(shí)，無論是從刑法基本理論上還是憲法理論上看，都強(qiáng)調(diào)了法律對人要給予同等的保護(hù)，換句話說，男性享有法律對其如對女性性自主權(quán)同樣的保護(hù)。因此，對于男性被奸淫，同性之間的強(qiáng)奸以強(qiáng)制猥褻罪進(jìn)行懲處有失偏頗。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[2]李慧娟.關(guān)于刑九修正案強(qiáng)制猥褻罪客體擴(kuò)大的思考[J].法律研究，2016（2）.

[3]吳大華.論刑法中不合理的“性別標(biāo)簽”[J].江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2016（1）.