【摘要】：游戲直播是近年來發(fā)展起來的一項新興產(chǎn)業(yè)，其中涉及游戲著作權人、游戲玩家、游戲賽事主辦方和游戲直播平臺等多方利益主體。游戲直播帶來巨大經(jīng)濟利益的同時，各種盜播侵權問題也層出不窮。游戲直播能否構(gòu)成作品，游戲玩家的游戲過程是否創(chuàng)作了作品，游戲直播遭遇盜播該如何規(guī)制等。理清這些關系，加大對網(wǎng)絡游戲平臺的法律保護，有利于對網(wǎng)絡游戲直播相關權利更好的保護。

【關鍵詞】：網(wǎng)絡游戲直播；著作權；作品

在“耀宇訴斗魚案”案中，原告耀宇公司以侵犯其著作權和構(gòu)成不正當競爭為由將斗魚公司訴至人民法院。法院否認了網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品屬性，駁回了原告提出的著作權侵權主張，轉(zhuǎn)而通過《反不當競爭法》對原告的直播權益進行的保護。判決一出，引發(fā)了學者及媒體的熱烈討論。

一、網(wǎng)絡游戲直播的法律性質(zhì)

網(wǎng)絡游戲直播因其直播的游戲內(nèi)容和形式不同，涉及到的主體和直播出的游戲構(gòu)成畫面也有所不同，目前各大游戲直播平臺上的網(wǎng)絡游戲直播節(jié)目大致分為兩種類型，一種是玩家自行錄制的游戲直播，另一種是大型電子競技游戲比賽的直播。

（一）游戲主播、玩家自行錄制的網(wǎng)絡游戲直播視頻屬于錄音、錄像制品

當玩家對該類游戲進行直播時，直播的內(nèi)容僅僅包含了游戲軟件運行界面本身及游戲解說音頻，玩家或者游戲主播只是將畫面和場景呈現(xiàn)出來，獨創(chuàng)性不足，且該種類直播中玩家的解說，大多為游戲過程中客觀事實的描述，其素材（背景音樂、游戲畫面）基本均來自該游戲軟件。根據(jù)《著作權實施條例》第5條的規(guī)定，該網(wǎng)絡游戲直播過程中產(chǎn)生的音、視頻數(shù)據(jù)產(chǎn)品應屬于錄音、錄像制品。

（二）大型電子競技比賽直播節(jié)目屬于稱視聽作品

大型電競比賽的直播畫面與玩家錄制的直播畫面不同之處在于，除了包含有操作屏幕上的比賽畫面，還包含賽事的現(xiàn)場狀況。舉辦一場大型電競比賽，從選手選拔、場地租賃、設備購置、賽程安排、后勤保障、廣告宣傳到節(jié)目的拍攝，需要耗費主辦方大量的人力物力，凝聚著導演、主持人等眾多工作人員的創(chuàng)造性勞動，是制作者藝術觀點和智力創(chuàng)作的結(jié)晶。整個音、視頻數(shù)據(jù)產(chǎn)品的制作過程基本類似于電影的攝制過程。所以大型電子競技比賽直播視頻是著作權法上的作品，構(gòu)成視聽作品。

二、網(wǎng)絡主播在游戲直播中的法律地位

（一）網(wǎng)絡主播是否是網(wǎng)絡游戲直播的作者

網(wǎng)絡游戲直播畫面顯然是玩家根據(jù)游戲規(guī)則，調(diào)用事先預制的道具、場景等完成的。因此，這很容易使人認為網(wǎng)絡游戲直播這一作品是由玩家創(chuàng)作完成的，玩家就是網(wǎng)絡游戲直播畫面的作者。然而網(wǎng)絡游戲直播畫面并不是玩家完全獨立創(chuàng)作完成的結(jié)果，而是玩家在已有作品基礎上進行的。但問題是現(xiàn)在游戲越來越人性化，網(wǎng)絡游戲設計者更為玩家提供富有個性化表達的元素和工具，玩家在玩游戲的過程中，不僅僅是純粹的競技性行為，還可以適當利用網(wǎng)絡游戲的工具和操作平臺，創(chuàng)造出一些新的游戲故事情節(jié)，因此可以認為玩家是在現(xiàn)有游戲基礎之上所做出的演繹性創(chuàng)作，此時玩家玩游戲的行為也是一種創(chuàng)作行為。

然而，網(wǎng)絡游戲軟件屬于計算機軟件，如果該游戲軟件中使用了他人的文字作品、美術作品、音樂作品，均需得到相關著作權人的許可。同時，在游戲制作過程中產(chǎn)生的大量美術作品、文字作品、音樂作品、視頻作品也應屬于游戲制作單位，因此玩家并不能取得網(wǎng)絡游戲直播畫面的著作權。

（二）網(wǎng)絡主播是否是表演者

我國著作權法實施條例第五條規(guī)定，表演者是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。大型電子競技比賽直播過程中形成的音、視頻數(shù)據(jù)產(chǎn)品，該作品的著作權應由電子競技比賽舉辦方享有。他人對該音、視頻數(shù)據(jù)產(chǎn)品的商業(yè)性使用行為，均應得到賽事舉辦方的許可。未經(jīng)賽事舉辦方的許可，對電競比賽視頻進行直播的行為侵犯了賽事舉辦方的著作權。此外，大型電子競技比賽都是基于游戲本身的，通常都是出于商業(yè)目的的，這些競技比賽構(gòu)成對游戲整體的演繹，因此這種整體演繹需要經(jīng)過網(wǎng)絡游戲運營方的授權，并向網(wǎng)絡游戲運營方支付相應的報酬。網(wǎng)絡游戲直播平臺玩家或解說員自行比賽過程通過網(wǎng)絡傳播供他人觀看，會插播相關廣告、提供直播平臺的增值服務等，通常是一種商業(yè)性行為，其對網(wǎng)絡游戲軟件及其相關的音樂、美術等作品的使用，已不屬于合理使用的范疇，根據(jù)《著作權法》第40條的規(guī)定，該游戲主播需要得到網(wǎng)絡游戲運營商的許可，并支付相應報酬。因此，網(wǎng)絡主播不屬于表演者。

三、我國對網(wǎng)絡游戲平臺法律保護

目前一般有兩種途徑來保護游戲直播方的利益，其一是若游戲直播畫面能被判定為作品，則可以尋求著作權法的保護；若并非作品，還可以尋求反不正當競爭法的保護。

（一）著作權法的保護

在我國現(xiàn)行法律體系下，除了在《著作權》中明確列出的受保護的十六項權利，還有一個一般兜底條款，即應當由著作權人享有的其他權利。即使網(wǎng)絡游戲直播畫面不受到著作權法中十六項權利的保護，只要構(gòu)成了作品，依然可以尋求兜底條款的保護。在實際應用中，也有偏向使用兜底條款進行保護的，在司法實踐中也有與之相關的指導意見。

（二）反不正當競爭法的保護

在網(wǎng)絡游戲直播畫面不能構(gòu)成作品的情況下，無法尋求著作權法的保護，則可以轉(zhuǎn)向請求反不正當競爭法的保護。在本文開始提到的耀宇訴斗魚案中，法院認為耀宇公司關于斗魚公司侵害其著作權的主張不能成立，但是斗魚公司在明知要耀羽公司在投入大量人力物力的情況下，未經(jīng)授權向用戶提供了視頻直播，給耀宇公司造成較大損失，違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，轉(zhuǎn)而去尋求反不正當競爭法的保護。

但是反不正當競爭法中也沒有明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息相關的不正當競爭行為，故斗魚案判決之時也是引用了原則性條款作為裁判的依據(jù)。這種模糊的保護顯然不能完全滿足網(wǎng)絡游戲直播方的需求，也不能很好的禁止網(wǎng)絡游戲直播商業(yè)模式中的不正當競爭行為。

結(jié)語

我國作為成文法國家，司法實踐中特別依賴法律規(guī)定，不能總是用兜底性條款或者原則性條款對法律進行擴大解釋。隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，建議在今后的著作權法修改中，適應目前網(wǎng)絡傳播這種代表未來發(fā)展方向的傳播形式，以期能保障網(wǎng)絡游戲直播行業(yè)的發(fā)展，乃至整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的正常秩序。

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作者簡介：于婷婷，煙臺大學研究生。