【摘要】：民間法，是一種非出于國家的非正式規(guī)范，其與國家法既存在沖突，又相互融合。在法制現(xiàn)代化過程中，應(yīng)充分認(rèn)識民間法的合理性，在保證國家法權(quán)威的基礎(chǔ)上，促進民間法與國家法的良性互動。

【關(guān)鍵詞】：國家法；民間法；良性互動

隨著“依法治國”的方略的推行和發(fā)展，國家制定法在現(xiàn)代法治中的地位越來越突出，其影響力遍及社會生活的各個方面。與此同時，在國家制定法之外，根植于人們的社會生活和傳統(tǒng)法律文化之中的民間法也發(fā)揮著其固有的調(diào)控和規(guī)范作用。

一、民間法與國家法的概念解說

法是由國家制定﹑認(rèn)可并由國家保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)﹑保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系﹑社會秩序和社會發(fā)展目標(biāo)為目的行為規(guī)則體系。[1]

對于“民間法”，學(xué)術(shù)界沒有形成統(tǒng)一的看法，但大多學(xué)者認(rèn)為民間法是以國家法作為參照，自發(fā)生成的規(guī)則。比較有代表性的觀點有梁治平的“知識傳統(tǒng)說”、朱蘇力的“本土資源說”和鄭永流的“行為規(guī)則說”。民間法多存在于一些經(jīng)濟較為落后、傳統(tǒng)因素保留較多的鄉(xiāng)村地區(qū)，與國家法一起影響和指導(dǎo)著人們的日常生活。民間法作為一種社會秩序，有其顯著特征：其一是具有地域性。不同地域的人群有著不同的習(xí)俗，從而演變成不同的民間法。其二，民間法具有非正式性。民間法寓于民眾個人或群體日常生活或勞作之中，是在人們的生活勞作中自發(fā)形成的，其制定和實施沒有外部力量的干預(yù)。其三，民間法具有一定的規(guī)則模式。民間法之所以被稱為“法”，是因為它有較為確定的行為模式和規(guī)范內(nèi)容，在這個層面上，民間法可以被理解為廣義的習(xí)慣法。

二、國家法與民間法的對立與契合

國家法與民間法是一對相互對應(yīng)的范疇，二者既有沖突的一面，又有相互融合的一面。雖然國家法是法的唯一來源，但國家法不能調(diào)整人們社會生活的各個方面。特別是鄉(xiāng)土農(nóng)村處于中新城市的邊緣地帶，國家對其調(diào)控有一定的距離和難度。孟德斯鳩在《論法的精神》中曾指出：“法有各種不同的體系，人類理性所以偉大崇高，在于它能夠很好地認(rèn)識到法律所要規(guī)定的事物應(yīng)該和哪一個體系發(fā)生主要關(guān)系，而不致攪亂了那些應(yīng)該支配人類的原則。[2]這說明法具有多種模式，以滿足社會中各個方面的要求。民間法就是這種在國家法之外的，卻可以與國家法一同調(diào)控人們生活行為規(guī)范，其與國家法既對立存在又有著相互契合的地方。

（一）國家法與民間法的對立

國家法具有普遍性的特征，具有普適性。但在我國這樣一個紛繁復(fù)雜的社會中，多元規(guī)范或者是多元秩序是客觀存在的基本事實。國家法不是萬能的，正如梁治平教授所說“即使是在當(dāng)代最發(fā)達的國家，國家法也不是唯一的法律”。[3]民間法是不同于國家法的另外一種規(guī)則與知識體系，它勢必與國家法存在著沖突。首先，中國社會是一個情理社會，在實踐中存在很多“合理不合法”或者“合法不合理”的事件，而發(fā)生沖突后，中國人解決爭端首先會考慮“情”，其次是“禮”，最后是“理”，尤其是在人情味極為濃厚的鄉(xiāng)土社會里，民間因情理而產(chǎn)生的法與國家制定法之間的沖突會尤為明顯。其次，民間法與國家法的沖突以及民間法對國家法的消極作用使人們在某些特定領(lǐng)域的行為偏離國家法預(yù)設(shè)的范圍與模式。例如在農(nóng)村就有很多諸如“牲畜下田，打死不賠”、“祖業(yè)宅基，買賣由已”等違反國家法的規(guī)定。[4]在我國這樣一個多元化的社會中，國家法與民間法的沖突和是無法避免的。

（二）國家法與民間法的契合

國家法與民間法之間的確存在互相對立沖突的一面，同時也存在著相互依存、相互契合的一面。首先，民間法是在人們的日常生活中，通過人們的反復(fù)適用而逐漸被產(chǎn)生的，特別是在傳統(tǒng)因素保留較好、經(jīng)濟相對落后的鄉(xiāng)土地區(qū)，民間法對社會的調(diào)控甚至超越了國家法。因此，如果使某民間法合法化、成文化、規(guī)范化而成為國家制定法，便可以推動和保證國家法的順利實施。從這個角度講，民間法是國家法的重要淵源。其次，民間法也不斷受立法者的影響，這種影響最明顯的表現(xiàn)便是儒家“禮”的思想成為正統(tǒng)后，民間法中越來越多地出現(xiàn)以弘揚道德、維護綱常為出發(fā)點和目的的內(nèi)容。這樣民間法、禮和國家法在不斷的互動中達到 “援禮入法、融法于俗、渾然無外、包羅萬有”的禮法結(jié)構(gòu)。[5]

三、實現(xiàn)國家法和民間法的良性互動

現(xiàn)代社會的主題是發(fā)展，而發(fā)展的前提是合作與溝通。民間法與國家法若要同時發(fā)展以適應(yīng)社會，兩者之間就必須妥協(xié)合作。國家法、民間法都有其自身存在的合理性和缺陷。在現(xiàn)實生活中，無論是國家法還是民間法都在一定程度上、在各自的范圍內(nèi)為人們所遵循。從這個意義來說國家法和民間法都是現(xiàn)代法律的一部分，因而在法制現(xiàn)代化過程中，絕不能忽視民間法有效調(diào)整社會關(guān)系的社會功能，應(yīng)充分認(rèn)識其存在的合理性，在保證國家法的權(quán)威和尊嚴(yán)的同時，逐漸消解國家法和民間法的矛盾與沖突。

（一）明確民間法與國家法的界限

民間法與國家法作為兩種相對獨立的規(guī)則體系，二者存在的沖突不可忽視。因而，要實現(xiàn)民間法與國家法的良性互動，有必要對民間法與國家法的調(diào)控范圍作出相對明確的界定。

對于國家法嚴(yán)格控制的領(lǐng)域，只能由國家制定法來予以規(guī)定。同時，有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項還是屬于法律絕對保留事項，不僅只能由國家制定法來規(guī)定，而且只能由法律這一法律淵源形式規(guī)定。

對于民眾日?；旧蠲芮邢嚓P(guān)的但國家法尚未規(guī)定或規(guī)定不明確的有關(guān)鄉(xiāng)土社會風(fēng)俗、習(xí)慣、人情、倫理的糾紛，可以適用民間法。一方面，這可以彌補國家法的漏洞，另一方面也簡化了訴訟方式，節(jié)約了訴訟成本。

（二）在立法上，積極吸收民間法的有益成分

首先要了解民眾的生活以及民間法的動向，對于民間法中與國家法不矛盾，甚至相適應(yīng)的部分，要及時提供給國家作為立法參考，并盡可能的納入到國家法律體系中，以實現(xiàn)國家法與民間法的銜接。

其次，在相關(guān)的立法條文中設(shè)置一些彈性條款，如在民事法律中可通過設(shè)置“習(xí)慣”、“善良風(fēng)俗”等彈性化詞語作為吸納民間法規(guī)范的基礎(chǔ)，使得法律參照適用民間法成為可能。同時給予適用上的靈活性，針對不同的地域，實行與當(dāng)?shù)厍闆r相適應(yīng)的的民間法。這樣不僅有利于法律現(xiàn)實作用的發(fā)揮，還有利于將國家法的法律效果與民間法的社會效果很好地結(jié)合起來。

（三）在司法上，引進調(diào)解機制

現(xiàn)代司法作為一種舶來品，中國底層的百姓普遍存在著文化上的隔閡，在心理上往往難以接受。他們對外來的具有專業(yè)技術(shù)性的訴訟是陌生的，因而往往更傾向于用他們所熟悉的民間習(xí)慣調(diào)解。如在司法上引進調(diào)解制度，則會起到溝通國家法和民間法在文化上的阻隔，為兩者的良性互動提供一個正式制度性對話渠道的作用。

注釋：

[1]參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社 2003 年第 2 版，第 58 頁。

[2]參見孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），商務(wù)印書館1995年版，第173頁。

[3]參見梁治平，《清代習(xí)慣法、社會和國家》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版。

[4]參見田又成，“鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法”，載《開放時代》，2001年9月。

[5]參見黃金蘭，“民間法及其與國家法關(guān)系初探”，載《民間法》（第一卷），山東人民出版社，2002年版。

作者簡介：張慧群（1992—），女，漢族，山東濟南人，煙臺大學(xué)法學(xué)院2015級法律碩士研究生。