反擔保的出現(xiàn)使擔保變得復雜起來，但在實踐中，反擔?？梢杂行浹a擔保人在代償債務后，因債務人無償還能力而無法追償從而遭受的損失。所以擔保人在對債務人進行擔保時，正確地使用反擔保，可以有效地保護自己不擔風險，不受損失。現(xiàn)根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，筆者就膚淺的談一談對反擔保的認識，以利于當事人在經(jīng)濟交往中更好地正確運用它來保護自己的合法權益。

一、反擔保的含義

所謂反擔保，是指債務人對為自己債權人提供擔保的第三人提供的擔保，或指第三人為債務人向債權人提供擔保時，債務人應第三人的要求為第三人提供的擔保。上述兩種定義都一致認為反擔保是擔保之一種，債務人是反擔保關系中的擔保人，第三人為擔保權人。反擔保人向主合同的擔保人提供的擔保，也就是擔保的擔保。在存在反擔保關系的合同，共包括一個主合同和兩個擔保合同，這三個合同既相互聯(lián)系又相互獨立：

（一）主合同，這是基礎合同。雙方當事人分別為債權人和債務人。

（二）擔保合同，這是主合同的從合同。在擔保合同中，分別有債權人、擔保人、債務人三方當事人。擔保人的擔保責任主要是保證債務人能及時償還債務，在債務人不履行時，由擔保人代為履行或承擔連帶責任。

（三）反擔保合同，這可以說是擔保合同的從合同。在反擔保合同中，分別有擔保人、債務人、反擔保人三方當事人。在這里，擔保人成為債權人，反擔保人的擔保責任主要是在擔保人代替?zhèn)鶆杖寺男辛藗鶆罩?，保證債務人能及時向擔保人償還其代為履行的債務。若債務人未按時履行此債務，則由反擔保人代為履行或承擔連帶責任。反擔保合同實際上就是擔保合同，只不過合同中的債權人是主合同項下原擔保合同的擔保人而已。因此，反擔保合同的反擔保人擔保責任的履行應以擔保合同中擔保人的擔保責任已履行為前提。

二、反擔保與共同擔保的區(qū)別

所謂共同擔保，是指主合同下存在兩個并列的擔保人，擔保人同時為債務人向債權人提供擔保，而兩個擔保人之間是相互獨立的。反擔保的兩個擔保合同是相互聯(lián)系的，二者之間的關系如同主合同與從合同的關系一樣。反擔保合同實際上已與主合同中的債權人沒有關系，主合同的債權人也無權依據(jù)擔保合同或反擔保合同要求反擔保人承擔擔保責任。下面舉個例子說明：

李某從某房地產開發(fā)公司購買一套住房，需籌集50萬元人民幣的資金來購買。除了其本身的自有資金外，打算貸30萬元。2014年4月，李某與某銀行簽訂了借款30萬元的貸款合同。應銀行的要求，需要有二個以上的擔保人，李某找了住房置業(yè)擔保公司作為擔保人，及朋友張某作自己的保證人，共同簽訂了借款合同，擔保公司及張某作為合同中的擔保人，對貸款合同項下的30萬元本金及利息承擔連帶責任保證。同時，擔保公司提出要求李某提供反擔保，李某遂將所買的房屋向擔保公司做出抵押反擔保，并簽訂了具有獨立法律效力的反擔保合同，約定若不能按時歸還銀行貸款，自愿接受對抵押物的強制執(zhí)行。反擔保合同至合同簽訂之日起生效。從上述案例中，我們可以看出：張某與擔保公司在借款合同中就是共同擔保的關系，而李某與擔保公司就是反擔保的關系。雖然二個合同是主合同與從合同的關系，但從合同中與銀行方已沒有什么關系了。

依《擔保法》第2條第2款的規(guī)定，在我國有五種擔保方式：依次為保證、抵押、質押、留置和定金?！稉７ā方酉聛肀闶欠磽l款。那么，是否可以認為擔保及反擔保方式本身都有可能采用以上任何一種方式呢？筆者認為不是這樣。從反擔保條文的表述給我們提供的內容可知，反擔保只能適用于原始擔保方式為保證或抵押或質押之情形，而必須將留置和定金排斥在外。因為在留置和定金的擔保中不會出現(xiàn)第三人為債務人向債權人提供擔保的可能，所以，有權要求債務人提供反擔保的第三人，既可以是保證人，也可以是抵押人，還可以是出質人。這是針對反擔保可以適用于哪些原始擔保而言的。

還有一點應指明的是，反擔保方式本身是否也有限制呢？結論仍是肯定的。筆者認為反擔保方式只能有抵押、質押二種。如果擔保方式是保證的話，那么這里的反擔保就意味著債務人得擔保保證人由于為之代為履行或承擔責任后所擁有的追償權能得以實現(xiàn)。我們可以繼續(xù)假設反擔保方式也為保證，那么，整個擔保與反擔保關系則必須作如下表述：主債保證人（第三人）代為履行或承擔責任后，得由債務人保證其追償?shù)膶崿F(xiàn)。但是，我們立刻便發(fā)現(xiàn)此種表述違反了保證擔保的基本法律機理。因為債務人不可能自己向債權人提供保證，否則，這一保證就淪為一般擔保，而非法律通常所謂反擔保。因此，可以排除在原始擔保方式為保證的情況下反擔保方式也為保證的可能。同理，也可以排除原始擔保方式為質押、抵押時，反擔保為保證的可能，因此，也就是可以將保證整個排除在反擔保方式之外了。在原始擔保方式為保證的情況下，反擔保只能采用抵押、質押或定金的方式，而且可以排除是債務人之外的第三人為保證人提供抵押或質押擔保的情況。既然債務人可以為第三人就自己的財產設立抵押、質押或定金，為什么不直接就此向主債權人設立擔保呢？依照擔保法的相關法理，物的擔保比人的擔保具有更強的效力，債權人理應更樂于接受物之擔保方式才是。但是，我們的現(xiàn)實生活是紛繁復雜易變，從實際操作的角度看，任何理論都可能是滯后和欠完整的。事實上在一定情況下確實有保證的效力被變?yōu)楦哂谖锏膿ＰЯΦ那闆r。如債權人更信任擔保公司的信譽，寧愿以擔保公司作為保證人設立保證擔保，而不愿意就債務人的不動產設定抵押擔保。

以上是筆者的一些個人看法，不夠成熟，反擔保在適用中的障礙及其形式技巧也是有待去研究探索的，希望在法律條文不斷完善的過程中，這一擔保形式能夠更好的為市場經(jīng)濟及人們生活提供更好的保障。（作者單位為白城市鶴城公證處）