文／劉馨蔓，湖南省委黨校工商管理教研部

商主體界定是研究一切商事領域法律現(xiàn)象的前提問題。至今，我國無論從立法還是司法從未對商主體及其范圍進行明確界定。當然，究其根本還是沒辦法突破既有的大民法體系。但即使在民商合一的立法體例下，商主體的理論、立法和實務價值研究都具有重大的意義。

1 國內商主體學理界定缺陷

商主體界定，學界眾說紛紜。國內學界主要有以下幾種代表觀點，包括“商事法律關系主體說”、“商行為主體說”、“技能說”、“法定主體說”（主流學說）、“要件說”等。此外，還有“廣義說”“狹義說”等觀點，但基本上大同小異。以上觀點在外延上仍將商主體劃分為商自然人（商個人）、商合伙、商法人三種。這種基于民事主體劃分類型的思維模式，易導致有關商自然人、商合伙、商法人的界定，一是停留在實施商行為去界定其標準或從進行了商業(yè)登記這一外在結果認定的方法上；二是對合伙或企業(yè)法人概念的大致重復，并無獨立內涵。所以，基于這種缺陷，對商主體的重新界定十分之必要。

2 國外商主體界定標準

通過比較，國外主要采取以下幾種界定標準

2.1 實質主義標準。代表國家：法國。即從事商法典規(guī)定的商行為的主體是商人。

2.2 二元主義標準。代表國家：德國。一是根據是否經營商事營業(yè)判斷，凡需要按照商人方式從事營利事業(yè)的，屬于商人；二是根據組織體本身的法律形式判斷，只要組織體本身是資合公司形式，不論其是否從事商事經營活動，都屬于商人，至于人合性質的無限公司、合伙等，只有其目的是與商事營業(yè)有關時，才屬于商人。

2.3 專業(yè)素質標準。代表國家：美國。美國統(tǒng)一商法典則以對商業(yè)領域專業(yè)人士或是業(yè)內人士的定義的素質標準界定。

3 商主體界定探析

根據域外經驗，界定商事主體的范圍標準主要在于主體形態(tài)、行為特征、目的以及專業(yè)技能。筆者認為專業(yè)素質技能在商事領域活動中的標準難以量化，可認定為一輔助標準，不能認定為獨立標準。

3.1 主體形態(tài)

在我國存在大量的個人從事經營的情況，形態(tài)復雜，如個體戶、流動攤販、維修、保潔人員，以及直銷人員、農戶等。上述主體從事營利性活動時是否確認其屬于商事主體，應當具體分析。個人反復從事有償獲利活動是否應納入商主體的范疇取決于其在社會經濟生活中所起的本質作用。商主體的設定和保護是為了實現(xiàn)利潤，為財富的增長提供有效的制度安排。個人從事獲利活動時的情形各有不同，若基本功能是人們謀生的手段，而非財富的增長或投資利潤，那么就應確認為民事主體，僅用民事規(guī)范調整就可，沒有必要附加商法的權利和責任。如果個人的反復多次的營利活動已經和其生存就業(yè)需要沒有直接關系，主要功能在于獲取投資利潤本身，實現(xiàn)財富增值，那么就有必要確認為商事主體。確定個人從事營利性活動的主要功能是什么，從行為的有償性、反復多次、獲利歸行為人所有、對外顯示性等行為特征都無法區(qū)分，必須通過其自身存在形態(tài)去判斷其是以何種角色出現(xiàn)。而以企業(yè)名義或形態(tài)出現(xiàn)，當然應視為商主體，不論其行為內容。

3.2 行為特征

界定商人的行為內容標準即：從事經營活動。經營活動是一種營利性活動，但并非所有的營利性行為都屬于經營活動。筆者認為，經營活動作為一種營利性活動，應當具備以下幾個要件：一是行為的有償性；二是行為的大量性或經常性；三是有償活動利潤歸投資人或其成員分配。這是區(qū)分商事主體與非營利組織的重要標準。一般認為非營利組織的“非營利性”即非營利組織不能夠從事有償業(yè)務活動。這其實是對非營利組織中“非營利性”屬性的誤解。營利組織是出資人為了利潤而組建的組織體，該組織體從事經營活動，最根本的性質是出資人獲取利潤的工具。非營利組織雖然也需要設立人或成員或其他人提供一定數(shù)量的財產，但人們提供財產設立非營利組織的目的并不是為了通過該組織的活動獲取經濟利益。這一特征決定了非營利組織的出資者、管理者不得以任何形式分配組織的利潤。但就某些非營利組織而言，是以商品或者服務的價款為主要的收入來源，從而達到其服務某一領域或公共領域的非營利目的。因此，非營利組織與營利組織的本質區(qū)別并不是能不能進行賺取利潤的活動，而是能不能將賺取的利潤對組織成員進行分配。由此可知，非營利性是針對其存在目的，而不是其存在過程中的行為而言的，強調組織體設立和存在的非營利目的，不等于組織體不能進行經營性活動。相反，某些以非營利組織的名義設立的機構不僅從事經營活動，而且其利潤還向其創(chuàng)辦者分配，這也同樣應當視為商主體；四是行為的顯示性。

3.3 目的

商主體的目的是營利。這是商事主體與非商事主體最基本的區(qū)別。對組織體而言，可以根據其存在目的劃分為營利性組織與非營利組織。然而，直接以目的為標準并不具有明確的實務意義。因為，目的是人們的主觀意思范疇，目的是什么，最終還有賴于對其行為的判斷，目的標準離不開行為內容標準。因此“以營利為目的而存在”雖然是商事主體的特征，但并不能作為判斷一個法律主體是否應屬于商事主體的唯一標準。其次，對于自然人而言，具體目的在不同情形又是多樣的，不能用是否以營利為存在目的而界定其是否屬于商事主體。不過，目的標準對于那些已經以某種文件形式公開宣稱其以營利為宗旨或目的的組織體，可以根據這一標準確認其屬于商主體。

綜上所述，我國商主體的范圍一是以某種方式面對不特定的客體（個人或組織）從事反復多次的有償性活動，以此營利，利潤歸自己所有的個人；二是從事反復多次的有償性活動，收入或利潤歸投資人或成員分配，并以某種方式顯示出其面對不特定的客體（個人或組織）從事該活動或以企業(yè)名義出現(xiàn)并宣稱以營利為目的的組織。

[1]任先行，周林彬.比較商法導論［M］.北京：北京大學出版社，2001.217.

[2]施天濤.商法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2004.27.