文/姚瑤 謝陶然 吳志琛 編輯/韓英彤

巴基斯坦保函風(fēng)險控制

文/姚瑤 謝陶然 吳志琛 編輯/韓英彤

中方企業(yè)和銀行需要積極了解巴基斯坦保函業(yè)務(wù)相關(guān)的軟環(huán)境，通盤考慮當(dāng)?shù)氐男蝿?、交易對手和自身特點，做好審查和準(zhǔn)備工作，才能發(fā)揮保函便利交易、防范風(fēng)險的價值。

隨著“一帶一路”倡議的深入推進(jìn)，中國與巴基斯坦的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來愈發(fā)密切，雙方在交通能源、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等多個領(lǐng)域互補(bǔ)性強(qiáng)、合作前景廣闊。中巴貿(mào)易往來的快速發(fā)展，離不開銀行保函的有力保障。如何認(rèn)識巴基斯坦保函業(yè)務(wù)中潛在的風(fēng)險并采取有效的防控措施，是十分重要的問題。

市場機(jī)遇與風(fēng)險并存

中國企業(yè)在巴基斯坦承包工程市場占有較大份額，與巴方在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、政府采購項目和大型機(jī)械制造等領(lǐng)域合作密切。此類交易金額大、周期長，保函類型豐富，業(yè)務(wù)需求巨大。

在實踐中，中方企業(yè)在巴承包工程項目的糾紛突出表現(xiàn)在以下四個方面：

一是在建項目拖期。從巴方來看，業(yè)主資金不足、巴政府工作效率低下、能源嚴(yán)重短缺、自然災(zāi)害影響以及巴不斷惡化的安全形勢等是重要原因。從中方來看，部分施工設(shè)計單位為新赴巴單位，對當(dāng)?shù)卣?、?jīng)濟(jì)、社會、安全形勢及自然條件缺乏認(rèn)識，個別單位照搬國內(nèi)設(shè)計和施工模式，導(dǎo)致前期準(zhǔn)備不足，或者頻繁變更設(shè)計，造成項目進(jìn)展緩慢，迫使保函不斷展期。

二是業(yè)主拖欠工程款問題。國際對巴援助不能如期到位，巴各級政府的公共發(fā)展項目支出無法滿足建設(shè)資金需要；此外，部分私營業(yè)主資金鏈緊張，赴巴企業(yè)無法按時收到工程款，對資金周轉(zhuǎn)和項目工期造成較大影響。

三是公共領(lǐng)域基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)大多由聯(lián)合體公司完成，給項目的履約增加了不可控因素。如果一方出現(xiàn)資質(zhì)短板或履約缺陷，可能會導(dǎo)致整個項目的違約，造成風(fēng)險共擔(dān)的情況。

四是標(biāo)準(zhǔn)對接困難和惡意競爭。巴基斯坦當(dāng)?shù)亟^大多數(shù)業(yè)主采用美英設(shè)計規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，這使得中方企業(yè)在設(shè)計報批、項目執(zhí)行過程中屢屢“水土不服”。而一些赴巴企業(yè)為了搶奪市場，不惜低價競標(biāo)、惡意競爭，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，影響了中資企業(yè)在海外的整體形象。

巴基斯坦外匯政策及匯率情況

巴基斯坦外匯管制比較嚴(yán)格，外匯管理體系由《1947年外匯管理法案》和《1992年經(jīng)濟(jì)改革保護(hù)法》等法律和條例共同構(gòu)成。根據(jù)當(dāng)?shù)赝鈪R政策，個人有攜帶出入境、持有和出售外匯的自由，但是外幣的購買只能通過事前取得國家銀行一般或者特別許可授權(quán)的經(jīng)銷商。而得到授權(quán)的經(jīng)銷商在沒有國家銀行事前許可的情況下，交易匯率僅限定于國家銀行公布的即時匯率。

開往巴基斯坦的保函基本為轉(zhuǎn)開保函，且錯幣種現(xiàn)象極為常見。在實務(wù)中，大多數(shù)保函受益人傾向于以盧比作為償付幣種。而盧比為非自由兌換貨幣，通常由轉(zhuǎn)開行賠付盧比，反擔(dān)保行再賠付美元。反擔(dān)保金額的約定有兩種模式：一是約定以盧比按索賠時匯率折算美元賠付，轉(zhuǎn)開行索賠時注明盧比金額和折算匯率，匯率波動風(fēng)險由反擔(dān)保行承擔(dān)；二是以不超過上限的美元金額賠付給轉(zhuǎn)開銀行，美元金額上限一般由主保函的盧比金額按近期匯率上浮一定比例折算，匯率波動風(fēng)險由轉(zhuǎn)開銀行承擔(dān)。對此，匯率波動承擔(dān)方應(yīng)關(guān)注匯率風(fēng)險，確保保函的匯率風(fēng)險被充分覆蓋。

根據(jù)美元對巴基斯坦盧比近十年匯率的變化，金融危機(jī)以來，盧比對美元不斷貶值，年貶值率約5.6%。而幾次升值都發(fā)生在劇烈貶值之后，2013年至2014年度的最大一次升值率約為11.57%，余下的幾次分別為9%（2008—2009年）、4.8%（2014—2015年）不等。近兩年，盧比匯率趨于穩(wěn)定，但巴基斯坦安全形勢嚴(yán)峻，社會經(jīng)濟(jì)疲弱，仍存在較大規(guī)模貶值的可能。

考慮到以上情況，對于效期為兩年之內(nèi)的保函，將保函的反擔(dān)保按匯兌金額進(jìn)行10%的上浮，基本能覆蓋匯率風(fēng)險；效期更長的，則需要考慮15%—20%左右的上浮。

巴基斯坦獨(dú)立保函司法實踐

巴基斯坦沒有針對獨(dú)立擔(dān)保的專門立法，無論是針對獨(dú)立擔(dān)保還是從屬性擔(dān)保，法院均援引《1872年合同法》第八章的擔(dān)保相關(guān)內(nèi)容解決當(dāng)事人的爭議。然而《合同法》是以從屬性保函為基礎(chǔ)制定的，很多規(guī)定無法直接適用于獨(dú)立擔(dān)保。

參考以往法院判例，巴基斯坦語境下的獨(dú)立保函性質(zhì)是施加給銀行一方絕對義務(wù)的合同。決定一個保函是從屬保函還是獨(dú)立保函，需要看當(dāng)事人在保函條款中的約定。

在司法實踐中，巴基斯坦的獨(dú)立保函若要強(qiáng)調(diào)其獨(dú)立性，除了約定見索即付的條件之外，還需約定以下兩個要素：其一是強(qiáng)調(diào)擔(dān)保人的責(zé)任。保函中“特定承諾（D E D I C A T E D C O M M I T M E N T）”“絕對擔(dān)保（A B S O L U T E U N D E R T A K I N G）”“明確保證（A N U N A M B I G U O U S A S S U R A N C E）”“無條件意愿（U N C O N D I T I O N A L WILLINGNESS）”“神圣義務(wù)（SACRED OBLIGATION）”以及“清晰責(zé)任（D E F I N E D RESPONSIBILITY）”等，都是法院認(rèn)可的強(qiáng)調(diào)獨(dú)立保函責(zé)任的措辭。其二是強(qiáng)調(diào)擔(dān)保人不得抗辯，包括無需要求受益人提供索賠理由的證據(jù)，或是索賠時無視基礎(chǔ)交易爭議等。為了強(qiáng)調(diào)其獨(dú)立性，部分保函還會聲明基礎(chǔ)交易的變動與保函的責(zé)任無關(guān)。

巴基斯坦的獨(dú)立保函與國際慣例基本相似，都是“絕對的付款義務(wù)+欺詐例外”的模式。獨(dú)立保函的擔(dān)保人依照保函的約定承擔(dān)絕對的付款責(zé)任。這里的“絕對”有兩層含義：一是獨(dú)立保函與基礎(chǔ)交易無關(guān)，擔(dān)保人的責(zé)任由且僅由獨(dú)立保函的文本約定產(chǎn)生；二是擔(dān)保人付款的前提僅僅只是索賠單據(jù)符合保函約定，無需舉證，也不能對索賠有額外的抗辯權(quán)利。唯一能夠免除擔(dān)保人絕對付款義務(wù)的例外是，索賠存在擔(dān)保人可以明顯注意的欺詐。換言之，欺詐例外原則在巴基斯坦也適用，而大量的欺詐案例也表明，在巴基斯坦，除非存在顯而易見的欺詐，否則法院不會出具止付令。

另一方面，由于缺少專門立法，法院在判決中往往重視當(dāng)事人的約定，并以其《合同法》作為其判決依據(jù)。巴基斯坦的保函在實踐中仍不可避免地會與國際慣例存在一定出入：

出入一：重視非單據(jù)化條款。無論是URDG，還是UCP，都有無視非單據(jù)化條款的表述，但是巴基斯坦的做法與國際慣例有一定出入。前文講到，巴基斯坦獨(dú)立擔(dān)保強(qiáng)調(diào)“當(dāng)事人意思自治”，保函文本中的非單據(jù)化條款自然也屬于當(dāng)事人合意的內(nèi)容，因此不能完全按照國際慣例而無視。比如在阿托克工業(yè)訴HMC公司（Attock Industrial Products v Heavy Mechanical Complex〔Pvt〕Limited）一案中，保函約定當(dāng)事人對基礎(chǔ)交易履約有爭議時，擔(dān)保人不得付款。雖然“爭議”這個條件并未單據(jù)化，也不符合獨(dú)立保函慣例，法院仍支持了這個約定有效，銀行不得賠付保函款項。

出入二：審單強(qiáng)調(diào)實質(zhì)一致。在國際慣例上，保函與備證的付款標(biāo)準(zhǔn)，基本都為索賠提交的單據(jù)表面需與保函/備證條款約定一致，而各國實踐中執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格程度卻各不相同。在巴基斯坦，審單強(qiáng)調(diào)實質(zhì)一致，而非嚴(yán)格一致。在沙特白工業(yè)訴ALBP公司（Saudi Pak Industries v ALBP）一案中，保函表明，索賠應(yīng)由受益人總經(jīng)理（General Manager/Chief Executive）做出，但是實際索賠卻由受益人公司決議授權(quán)的首席財務(wù)官（Chief Finance Division/secretary）做出。最終法院認(rèn)定索賠有效，其在判決中的理由是：試圖從技術(shù)性的角度來規(guī)避擔(dān)保行付款責(zé)任的行為，是不值得鼓勵的；受益人確實在效期內(nèi)做出了索賠，擔(dān)保行應(yīng)當(dāng)付款。而在柯達(dá)門船廠訴卡拉奇造船工程公司（Shipyard K Damen International v Karachi Shipyard and Engineering Works Limited）一案中，法院也表達(dá)了類似的觀點，擔(dān)保行不得訴諸索賠技術(shù)性瑕疵來對抗受益人的權(quán)利，即強(qiáng)調(diào)了索賠實質(zhì)一致的原則。

從結(jié)果上看，這對保函受益人是有利的，強(qiáng)化了獨(dú)立保函的支付屬性。而對于擔(dān)保行而言，實質(zhì)一致的審單標(biāo)準(zhǔn)存在的最大問題是，如果擔(dān)保行所在國的審單標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)于巴基斯坦審單標(biāo)準(zhǔn)，那么擔(dān)保行可能會面臨在巴基斯坦被要求付款，而又因為本國標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)而陷入申請人以索賠不相符為由拒絕付款的尷尬境地。

出入三：默認(rèn)可撤銷和法定條件下可轉(zhuǎn)讓。在國際慣例中，通常保函與備證開立后默認(rèn)不可撤銷。但是在巴基斯坦，保函在未約定時可撤銷。這與國際慣例是背道而馳的。其原因仍在于巴基斯坦沒有專門的獨(dú)立擔(dān)保立法，只能依照合同法的相關(guān)原則來處理獨(dú)立保函。

而對于轉(zhuǎn)讓，國際慣例中獨(dú)立保函可轉(zhuǎn)讓的條件有兩個，其一是保函明確表明可轉(zhuǎn)讓，其二是擔(dān)保行同意轉(zhuǎn)讓，或辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。而在巴基斯坦，保函轉(zhuǎn)讓則參照《1872年合同法》，保函在不損害擔(dān)保人對主債務(wù)人享有的權(quán)益的情況下可轉(zhuǎn)讓，否則擔(dān)保行責(zé)任解除。

保函實務(wù)常見的文本風(fēng)險

風(fēng)險一：保函的違約事項約定。保函違約事項的約定主要有兩種形式：一是在文本中約定擔(dān)保事項，比如明確約定保函的目的是為了擔(dān)保被擔(dān)保人在合同項下的義務(wù)，又或者約定被擔(dān)保人違約時，擔(dān)保行應(yīng)當(dāng)付款；二是在保函索賠條款中約定，受益人應(yīng)在索賠中聲明被擔(dān)保人在哪方面違約。后者更有利于擔(dān)保行知曉被擔(dān)保人在合同項下因何種事由違約，防止受益人濫用索賠權(quán)。此外，申請人應(yīng)當(dāng)注意保函中的擔(dān)保事項要與合同中的義務(wù)相匹配，即保函約定的違約事項不要超出合同約定的義務(wù)范圍，以免承擔(dān)預(yù)期之外的損失。

風(fēng)險二：保函失效條款約定。獨(dú)立保函失效條款的約定，直接關(guān)系到擔(dān)保行的責(zé)任能否在到期日按時解除。若保函失效條款存在歧義，可能導(dǎo)致?lián)Ｐ性陂]卷之后仍面臨有效索賠的風(fēng)險。實踐中存在瑕疵的失效條款主要有五類：一是保函文本中多處規(guī)定存在沖突的失效條款，如在明確失效日之外還規(guī)定了與基礎(chǔ)交易相關(guān)聯(lián)的失效事件，且二者關(guān)系不明確，可能導(dǎo)致各方在保函失效的理解上出現(xiàn)差異。二是以非單據(jù)化失效事件為失效條件，且擔(dān)保行無法根據(jù)自身記錄判斷。比如履約保函約定“保函在被擔(dān)保人完全履約之前持續(xù)有效”，而當(dāng)事人之間對基礎(chǔ)交易的履約程度又存在爭議，就會使保函的失效日難以確定。三是約定了不同情況下的失效條件。比如投標(biāo)保函約定中標(biāo)與未中標(biāo)兩種情況下的具體失效日期不同，而擔(dān)保行無法判斷投標(biāo)人是否中標(biāo)，也就無法判斷保函是否到期。四是在保函文本中添加自動展期條款，造成效期敞口。五是以變動的時間為錨點的失效日。如投標(biāo)保函約定，保函在投標(biāo)有效期后28天自動失效，而如果發(fā)生延標(biāo)，保函效期也會自動延長。雖然此條款免除了保函因延標(biāo)而反復(fù)展期的繁瑣，但擔(dān)保行無法第一時間得知延標(biāo)，存在效期敞口。

為防范上述問題，應(yīng)明確約定保函失效條款，當(dāng)存在多個失效條件時，規(guī)定以較早發(fā)生者為準(zhǔn)。對于非單據(jù)化失效條款，應(yīng)盡量將失效事件單據(jù)化，如前文的“被擔(dān)保人完全履約”的失效條件可以改為出具“第三方檢驗機(jī)構(gòu)的書面證明”。對于存在自動展期或不同前提的失效條件，或是以變動的時間為錨點的失效日，銀行應(yīng)持續(xù)追蹤基礎(chǔ)交易進(jìn)展，提示客戶及時辦理保函展期。

風(fēng)險防范建議

綜上所述，中方企業(yè)和銀行可以圍繞以下幾個方面對開往巴基斯坦的保函進(jìn)行風(fēng)險防范：

一是注意事前審查。赴巴企業(yè)要了解當(dāng)?shù)匦袠I(yè)標(biāo)準(zhǔn)與習(xí)慣，結(jié)合自身特點對項目可行性進(jìn)行分析，識別項目風(fēng)險，合理參與設(shè)計施工。對于資金狀況不好的交易對象，要求提供付款保函保障自身利益。在聯(lián)合體項目中，需審查合作伙伴的資質(zhì)和能力，并在事前約定好責(zé)任劃分，避免責(zé)任不清的狀況。擔(dān)保行則要充分審查客戶資信、履約能力與意愿，審查保函涉及的行業(yè)狀況。

二是關(guān)注當(dāng)?shù)鼐謩荨Ｒ芮嘘P(guān)注巴國政治、經(jīng)濟(jì)局勢，并提前做好應(yīng)急預(yù)案，避免突發(fā)性事件和自然災(zāi)害等問題給項目履約帶來損失；同時，要關(guān)注政策和外匯變化，警惕政策風(fēng)險和匯率波動風(fēng)險。

三是注意文本審查和保函監(jiān)控。在保函違約事項、保函失效條款等關(guān)鍵問題上要做到清晰、明確，盡量適用國際慣例。企業(yè)要積極同受益人方溝通，為自己爭取更有利的保函條款。在審查保函違約事項時，應(yīng)將其與合同義務(wù)進(jìn)行匹配，避免預(yù)期之外的損失。失效條款約定要避免歧義，確保擔(dān)保行在到期日可以及時解除擔(dān)保責(zé)任。此外，銀行與企業(yè)之間還要保持溝通，關(guān)注項目的執(zhí)行進(jìn)展，及時辦理保函項下的展期、減額和閉卷。

作者單位：中國工商銀行國際結(jié)算單證中心