馬聰　馬軍

司法實踐中，越來越多的官員開始將注意力轉(zhuǎn)移到尋求更高層次的精神滿足上，性賄賂泛濫成災(zāi)。盡管刑法學界對性賄賂入罪已逐漸形成共識，但基于性賄賂入罪后的操作難，至今我國還沒有把性賄賂納入到刑法的調(diào)整范圍中。

目前國內(nèi)刑法理論界關(guān)于性賄賂犯罪的立法模式主要有三種設(shè)想：第一，將性賄賂在刑法中單獨設(shè)立為一罪，行為人的行為只要構(gòu)成了“性賄賂罪”的構(gòu)成要件即可認定為犯罪。第二，用司法解釋的方式擴大賄賂的范圍。將賄賂罪中的“財物”做擴大解釋，使其包括性賄賂。第三，頒布刑法修正案，將受賄罪中的“財物”改為“利益”，然后對“利益”作出立法解釋，包括財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益，并在非財產(chǎn)性利益中列舉出性賄賂。

筆者支持第三種設(shè)想，即采納理論界的“利益說”觀點，將非財產(chǎn)性利益納入賄賂的范圍，并采用列舉式的方式將性賄賂歸入不正當利益中。采用此種立法模式后第385條第1款、第388條斡旋受賄罪和第388條之一利用影響力受賄罪都改為“索取或收受他人財物或其他利益” 。第385條第2款改為“收受各種名義的回扣、手續(xù)費或其他利益的”。第389條行賄罪改為“給以國家工作人員財物和其他利益的”。然后再頒布立法解釋，通過肯定式列舉的方式對其中的“其他利益”做出解釋，將“性賄賂”納入其中。這種立法模式不僅能在當前有效解決性賄賂犯罪的問題，對于未來司法實踐中發(fā)現(xiàn)的新型賄賂方式，也能靈活的通過列舉的方式將其納入規(guī)范中，不需要不斷的修改刑法，這樣也就保持了刑法典的穩(wěn)定性。

將性賄賂納入賄賂犯罪的對象范圍后，由于性利益難以折算成實際的金額，因此不適宜繼續(xù)適用現(xiàn)在的量刑方法。筆者認為，既然賄賂犯罪侵犯的法益是職務(wù)的廉潔性，那么量刑時應(yīng)以廉潔性受侵害程度為根據(jù)，聯(lián)系職務(wù)類型、級別，為請托人謀取利益的多少，造成社會影響的大小等情況綜合判斷。

在具體操作上可以從三個方面綜合考量，設(shè)定相應(yīng)的量刑情節(jié)：第一，行為人的主觀惡性程度。主要考量接受性賄賂的人數(shù)和次數(shù)，包括主動索取性賄賂和接受性賄賂兩種情形。由于接受性賄賂的人數(shù)和次數(shù)可以反映一個人的主觀惡性的大小，也能反映該國家工作人員被腐蝕的嚴重程度，所以應(yīng)當予以考慮?？梢砸?guī)定“3人（次）以下為情節(jié)較重，3人（次）到5人（次）為情節(jié)嚴重，5人（次）以上為情節(jié)特別嚴重”。第二，職務(wù)廉潔性的受損程度。為請托人謀取的物質(zhì)利益，可參照目前受賄犯罪的量刑標準，即“為請托人謀取利益3萬至20萬的為情節(jié)較重，20萬到300萬為情節(jié)嚴重，300萬以上為情節(jié)特別嚴重”；為請托人謀取的非物質(zhì)利益，往往種類繁多、不同地區(qū)間差距較大，不宜統(tǒng)一作出規(guī)定，可由各地根據(jù)當?shù)鼐唧w情況，以列舉的方式分別作出情節(jié)較重、嚴重、特別嚴重的具體規(guī)定。第三，行為的社會危害程度。社會危害程度體現(xiàn)了法益的被侵犯程度。作為性賄賂的對價，國家工作人員往往會按照行賄人的意愿為其謀取不正當利益，而謀取不正當利益的結(jié)果往往是侵犯了刑法所保護的國家利益。對于此類行為，可參照刑法對濫用職權(quán)的量刑標準來評價。

采用上述綜合評價的方式，可將性賄賂量刑情節(jié)規(guī)定為三檔，分別規(guī)定不同的法定刑，通過立法解釋的方式予以頒布。例如，將性賄賂的量刑規(guī)定為“性賄賂情節(jié)較重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上5年以下有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。”endprint