胡起達(dá)

一般看來(lái)，常識(shí)是社會(huì)大眾所熟知的，來(lái)源于日常生活或經(jīng)驗(yàn)法則，無(wú)內(nèi)行外行之分。而特性則往往帶有高深的意味，似乎只有專(zhuān)業(yè)人士才能談?wù)?，業(yè)外人士即便放言，也往往言不及義，所謂術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻。常識(shí)和特性的分野是否如此涇渭分明？答案也許并不盡然。

20世紀(jì)80年代，曾有商人運(yùn)送物資跨越大半個(gè)中國(guó)進(jìn)行出售賺取差價(jià)，陷入倒賣(mài)輿論風(fēng)波的有之，以投機(jī)倒把定罪的亦有之。30年后，從東北到海南，從中國(guó)到中東，商品之豐富，物流之暢通，大家已司空見(jiàn)慣，并且從中受益。還能將此與違法犯罪直接掛上鉤的人，就算有，也已少之又少。可以說(shuō)，原來(lái)少數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家所提出的“商品交換是商品經(jīng)濟(jì)的特性”，“貿(mào)易是市場(chǎng)的特性”，現(xiàn)今都已成為社會(huì)大眾的常識(shí)，并且此觀念革新，還成為推動(dòng)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不竭動(dòng)力。

近讀孫笑俠教授《司法的特性》一書(shū)，筆者感到，在司法領(lǐng)域同樣存在特性與常識(shí)的關(guān)系問(wèn)題。兩者關(guān)系不盡順當(dāng)可能是當(dāng)下部分問(wèn)題的癥結(jié)之一，兩者關(guān)系的梳理完善則可能成為促進(jìn)中國(guó)法治進(jìn)步的觀念力量。

首先，什么是司法的特性？作者對(duì)此以司法的思維特性、司法官倫理、司法與民意、從程序到判決等四大章共14篇論文進(jìn)行了系統(tǒng)性論述。擇其要者，比如，司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)，通過(guò)對(duì)有罪無(wú)罪的判斷、對(duì)權(quán)利和義務(wù)分配的判斷，給人民提供道義上的精神支持，給社會(huì)創(chuàng)造道義上的精神環(huán)境。行政權(quán)向社會(huì)提供管理秩序和物質(zhì)力量，跟行政權(quán)相比，司法權(quán)具有被動(dòng)性、中立性，注重權(quán)力過(guò)程的形式性，具有穩(wěn)定性、專(zhuān)屬性、主體的職業(yè)性、效力的終極性、權(quán)力運(yùn)行方式的交涉性、管理關(guān)系上的非服從性、價(jià)值取向具有公平優(yōu)先性等。

又比如，法學(xué)家的思維特征包括：運(yùn)用術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷；通過(guò)程序進(jìn)行思考，遵循向過(guò)去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥；注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的“真”；判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。

法學(xué)學(xué)科隨改革開(kāi)放的進(jìn)程同期重建以來(lái)，確已有了極大的發(fā)展，對(duì)法學(xué)的特性也有了充分的研究。但是，包含上述舉例在內(nèi)，有關(guān)司法的規(guī)律和特性，誠(chéng)如孫笑俠教授所言，一方面職業(yè)共同體內(nèi)部已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了，另一方面社會(huì)外界卻還不明白司法和行政相比有什么特殊性。這是否說(shuō)明，司法的特性之所以成為“特性”，原因仍然在于對(duì)應(yīng)該講的外界沒(méi)有“講夠”，對(duì)應(yīng)當(dāng)講的公眾沒(méi)有“講透”？比如，司法權(quán)既然是判斷權(quán)，是對(duì)有罪無(wú)罪的判斷、對(duì)權(quán)利和義務(wù)分配的判斷，那么，其結(jié)果必然是，有人罪輕、有人罪重，有人勝訴、有人敗訴。得不到利益的人，產(chǎn)生不滿是人之常情，但是否能夠以滿意來(lái)衡量判斷權(quán)行使的準(zhǔn)確與否呢？顯然不能，衡量的標(biāo)準(zhǔn)只能是認(rèn)定事實(shí)是否清楚、適用法律是否準(zhǔn)確。

又比如，法律思維既然是追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的“真”，那么，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法律真實(shí)與客觀真實(shí)的區(qū)別，通過(guò)法律程序確認(rèn)的真實(shí)不一定是現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)。有些事實(shí)通過(guò)證據(jù)可以證明，有些事實(shí)則可能天知、地知、當(dāng)事人知。其結(jié)果是，有些案件根本無(wú)從查證，當(dāng)事人自認(rèn)真理在手，畢竟不等于其證據(jù)拿得出手，這既是當(dāng)事人的無(wú)奈，也是司法人員的無(wú)奈。若以此推定司法不足為信，不免有失公允。

凡此種種，雖確屬司法之特性，但實(shí)有必要讓更廣的外界、更多的公眾了解、領(lǐng)會(huì)，使之成為社會(huì)公眾之常識(shí)。

（《司法的特性》，孫笑俠 著，法律出版社2016年10月版）