李鮮花 孫煐琪

韓國資本市場法上金融投資商品概念的考察

李鮮花*孫煐琪**

韓國于2007年將以往規(guī)制資本市場的《證券交易法》《期貨交易法》等六部重要法規(guī)進行合并，實現(xiàn)了資本市場法的統(tǒng)合規(guī)制。其中“金融投資商品”是整部法律的核心概念，它對“金融投資業(yè)”“金融投資業(yè)者”等概念，以及資本市場法的適用范圍的確定具有重要的意義。我國尚未進行金融服務法領(lǐng)域的統(tǒng)合立法，但是對金融工具正逐步開放，法律規(guī)制的滯后和空白問題已經(jīng)凸顯，金融服務法領(lǐng)域的統(tǒng)合規(guī)制已經(jīng)成為一種趨勢。本文將詳細論述韓國資本市場法上“金融投資商品”的具體定義，以及作為其具體類型的“證券”和“衍生產(chǎn)品”的概念，并與我國現(xiàn)有立法中的相應概念進行比較，為我國今后的統(tǒng)合立法提供參考。

金融投資產(chǎn)品 證券 衍生產(chǎn)品 統(tǒng)合規(guī)制

一、引 言

隨著經(jīng)濟發(fā)展和金融創(chuàng)新，新的金融工具不斷出現(xiàn)，金融服務相關(guān)立法的統(tǒng)合規(guī)制已經(jīng)成為一個為必然趨勢?！?〕參見楊東：《金融服務統(tǒng)合法論》，法律出版社2013年版。在這種背景下，韓國于2007年制定了《有關(guān)資本市場和金融投資業(yè)的法律》(以下簡稱“資本市場法”)，該法主要采用了功能監(jiān)管與概括性定義方式，其中“金融投資商品”是整個資本市場法的核心概念之一。韓國資本市場法中的信息公開、內(nèi)幕交易規(guī)制、操縱市場規(guī)制等制度，適用于金融投資商品的交易，而且該法中“金融投資業(yè)”“金融投資業(yè)者”的概念，其實也是基于“金融投資商品”而確定的。因此正確把握韓國資本市場法中的“金融投資商品”的概念，對韓國資本市場法的其他金融規(guī)范和制度的研究提供理論基礎(chǔ)。

目前我國也對各種金融工具逐步放開，比如近幾年開始進行優(yōu)先股的相關(guān)立法允許發(fā)行優(yōu)先股，〔1〕2013年11月30日，國務院頒布的《國務院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導意見》(國發(fā)［2013］46號)，2014年3月31日，證監(jiān)會發(fā)布的《優(yōu)先股試點管理辦法》，為優(yōu)先股的發(fā)行提供了法律依據(jù)。再比如央行發(fā)布《中國人民銀行年報2015》，報告中稱“可考慮推出可轉(zhuǎn)換股票存托憑證”，〔2〕“央行：可考慮推出可轉(zhuǎn)換股票存托憑證”(2016年6月21日)，載網(wǎng)易財經(jīng)新聞http：//money.163.com/16/0621/16/BQ3L3ILI00252G50.html，2017年2月15日最后訪問。此外還有很多尚未明確定性的很多理財產(chǎn)品和信托產(chǎn)品。在此背景下，有必要對已經(jīng)進行統(tǒng)合立法背景下的韓國金融投資商品的概念進行更為深入的研究，〔3〕目前已有相關(guān)論文對韓國的資本市場法及韓國“金融投資商品”的概念、種類進行了概括性的介紹。具體內(nèi)容參考張珍寶：“韓國資本市場法系列之一：金融投商品概念簡析”，載《金融法苑》2009年總第七十九期;趙晟植：“韓國法中的‘金融投資商品’定義小考”，載《金融法苑》2010年第八十輯;楊東、劉磊：“證券法的轉(zhuǎn)型：從傳統(tǒng)有價證券到金融商品——日韓兩國給我們的啟示”，載《證券法苑》2011年第五卷;南玉梅：“韓國資本市場法的制定與動向”，載《證券法律評論》2014年卷。探索我國金融服務法統(tǒng)合規(guī)制的具體路徑，為其他具體制度的研究提供參考。

二、韓國金融投資商品的概述

(一)韓國舊證券交易法上有價證券概念的界限

如同我國的證券法，韓國舊的證券交易法上的核心概念為“有價證券”，并采用了列舉主義的方式。根據(jù)有價證券法定主義，新的金融產(chǎn)品屬于證券交易法所列舉的證券類型，證券公司才可以對此進行交易，而作為非證券公司的其他金融業(yè)者則可以不受證券交易法的該項限制?！?〕參見［韓］金建植、鄭順燮：《資本市場法》，斗圣社2010年，第21頁。另外，隨著金融技術(shù)的發(fā)展，各種形式的金融產(chǎn)品不斷推出，有些產(chǎn)品形式上不屬于證券交易法所規(guī)定的證券類型，但是實質(zhì)上屬于有價證券。此類產(chǎn)品的法律規(guī)制上就出現(xiàn)了法律漏洞。為了克服此類問題，資本市場法引入了“金融投資商品”的概念，擴大了舊證券交易法上的“證券”的范圍，同時引入了“衍生產(chǎn)品”的概念，并對金融投資產(chǎn)品采用了概括性定義的方式。

(二)金融投資商品的定義

根據(jù)韓國資本市場法，金融投資商品是指為了獲得利益或者避免損失，在現(xiàn)在或者將來特定時間內(nèi)，通過約定支付金錢或者其他具有財產(chǎn)價值的物而取得的權(quán)利，而且該權(quán)利具有為取得該權(quán)利而已經(jīng)支付或者理應支付的金錢等可能超過基于該權(quán)利而回收或可能回收的金錢等的總額的風險(第3條第1款)。金融投資商品的定義主要體現(xiàn)了以下四個要件。第一，目的。金融投資商品具有“取得利益或回避損失”的目的。取得利益的主要是通過證券，回避損失主要是通過衍生產(chǎn)品而實現(xiàn)。雖然儲蓄或保險產(chǎn)品也具有前面所說的“取得利益或回避損失”的目的，但是它與金融投資產(chǎn)品相比較不具有的“投資性”，因此排除在“金融投資商品之外”。第二，金錢等的轉(zhuǎn)移或約定。資本市場法規(guī)定“現(xiàn)在或?qū)淼奶囟〞r間，約定支付金錢或其他具有財產(chǎn)價值之物”。將時間確定為“現(xiàn)在或?qū)怼?，是為了包含衍生產(chǎn)品的將來支付方式。“具有財產(chǎn)價值”之物是為了包含衍生產(chǎn)品交易中的基于金錢的差額結(jié)算(cash settlement)和通過現(xiàn)物交付的結(jié)算(physical delivery)。第三，權(quán)利。需要注意的是權(quán)利一般是指取得金錢的權(quán)利，但是金融衍生產(chǎn)品可能取得的是實物。第四，投資性。它是指支付金額超過回收金額的可能性，是金融投資商品的最重要的特征之一。但是如果將投資性作過于僵硬的理解，有可能將根本不存在本金，或者是保障本金的金融產(chǎn)品排除與衍生產(chǎn)品之外的可能性?！?〕參見［韓］任正夏：“資本市場法上金融投資產(chǎn)品概念的考察”，載《法學研究》第21卷第2號(2013)。因此要對此有必要進行比較寬泛的解釋。

總之，資本市場法將金融投商品的定義進行概括性的規(guī)定，符合金融主體的多樣的需求，擴大了金融投資業(yè)的范圍，彌補了法律的空白，同時也確定了銀行業(yè)、保險業(yè)和金融投資業(yè)的區(qū)分標準?！?〕參見［韓］鄭順燮：“金融規(guī)制法上概括概念引入的可能性與妥當性——資本市場統(tǒng)合法上金融投資商品的概念為主”，載首爾大學《法學》第49卷第1號(2005年3月)。

三、韓國金融投資商品的類型：證券與衍生產(chǎn)品

(一)證券

根據(jù)資本市場法，證券是指本國人或外國人發(fā)行的金融投資商品，投資者除了負有在獲取該商品時支付相應的金錢等義務外，不負有任何其他支付義務(第4條第1款)。該定義強調(diào)的是“沒有追加的支付義務”。這一點也是與衍生產(chǎn)品相區(qū)別的重要標準之一。資本市場法上的證券分為：債務證券、份額證券、受益證券、證券托管證券、投資合同證券、衍生結(jié)合證券。(第4條第2款)。前四種證券類型屬于傳統(tǒng)的證券類型，而后面的投資合同證券和衍生結(jié)合證券是資本市場法所規(guī)定的新的證券類型。其實投資合同證券、衍生結(jié)合證券的引入是為了體現(xiàn)概括主義定義方式，而韓國資本市場法同時又規(guī)定了“與此類似的證券”，進一步體現(xiàn)了定義方式上的概括性。

韓國資本市場法對證券的概括性規(guī)定方式〔1〕參見［韓］金建植、鄭順燮：《資本市場法》，斗圣社2010年，第34頁;［韓］韓國財政經(jīng)濟部：《有關(guān)資本市場和金融投資業(yè)的法律制定方案》(2006年2月17日)。

1.債務證券

債務證券是指國債證券、地方債務證券、特殊債證券、公司債券、企業(yè)票據(jù)債券，以及與此相類似的表示支付請求權(quán)的證券(第4條第3款)。具體來說，國債是指國家為了滿足財政需要而發(fā)行的債券(韓國國稅法第3條)。國債雖然保本，但是隨著利率的變動而可能發(fā)生變動，因此具備了“投資性”。地方債證券是指地方自治團體(相當于地方政府)為滿足財政需要而發(fā)行的債券，因此簡稱為“地方債”(韓國地方財政法第11條第1款)。地方債和國債一樣，雖然有投資性，但是不存在債務不履行的危險，因此不適用信息披露的相關(guān)規(guī)定(第115條)。特殊債證券是特殊法人〔2〕特殊法人是指根據(jù)特別立法而直接設立的法人，比如韓國土地公社、韓國道路公社等。發(fā)行的債券。特殊債中的“根據(jù)總統(tǒng)令確定的法律而直接設立的法人發(fā)行的債券”，可以不適用信息披露的相關(guān)規(guī)定(第11條，施行令119條第1款)。

關(guān)于公司債的概念，資本市場法并沒有明確規(guī)定，商法上的公司債是指股份公司面向公眾而進行集團性的大量的融資而發(fā)行的，細分為一定面額的具有一定單位的債務。〔1〕參見［韓］韓國商事法學會主編：《株式會社法大系》(Ⅲ)，法文社2013年版，第41頁。根據(jù)韓國商法，有限公司或者有限責任公司不能發(fā)行公司債(韓國商法第257條之4，第600條第2款，第604條第1款但書)。這里的公司債券可以再細分為普通公司債，附新股認購權(quán)的公司債、可轉(zhuǎn)換公司債、可替換公司債。根據(jù)資本市場法的相關(guān)規(guī)定，分析公司債的具體屬性，它可能定性為債務證券或衍生結(jié)合證券，再或者衍生產(chǎn)品。

企業(yè)票據(jù)證券(Commercial Paper：CP)是指，企業(yè)為了融資而發(fā)行的本票，具備施行令確定的要件的本票(第4條第3款)。企業(yè)本票的主要用途并不是作為支付手段，而是作為融資的手段，實質(zhì)上與短期公司債相似，而且其發(fā)行規(guī)模也比較龐大，有必要對此行為進行規(guī)制，保護投資者的利益。1997年曾經(jīng)對舊的證券交易法進行修改，將企業(yè)票據(jù)歸屬于有價證券，但是舊的證券交易法上的企業(yè)票據(jù)的要件過于嚴格，〔2〕發(fā)行主體(上市法人等)、期限(1年以內(nèi))，最低面額(1億韓元)、信用等級(B以上)等要件。很多票據(jù)不能滿足該要件而無法認定為有價證券，從而發(fā)生了投資者保護上的問題。資本市場法放寬了企業(yè)票據(jù)的要件，在施行令中規(guī)定：因企業(yè)的委托而代理支付的銀行進行交付，并且使用標有“企業(yè)票據(jù)證券”文字的票據(jù)用紙，就可以認定為企業(yè)票據(jù)證券，從而刪除了發(fā)行人，期限、最低金額、信用等級等嚴格要件。

2.份額證券

在資本市場法制定之前，雖然沒有“份額證券”一詞，但是在舊證券交易法施行令中，將商法上的合資公司、〔3〕根據(jù)韓國商法第265條，合資公司是由無限責任股東和有限責任股東組成的公司，韓國商法對于此類公司除了作出一些特殊的規(guī)定以外，基本上適用合名公司(無限責任股東構(gòu)成的公司形式)的相關(guān)規(guī)定。有限公司的股份也認定為是“有價證券”(韓國舊證券交易法第2條之3第1款3項之5)。資本市場法擴大了原有的份額證券的范圍，它包括了股票，新股認購權(quán)證明，依法直接設立的法人所發(fā)行的證券，〔4〕這里所說的依據(jù)法律而直接設立的法人是指，依據(jù)商法以外的法律而直接設立的特殊法人，也就是為國家的特殊政策目標而設立的法人，一般屬于公法人。《商法》所規(guī)定的合資公司、有限責任公司、〔5〕有限責任公司(limited liability company.，LLC))是韓國于2012年修改商法而引入的新的公司形態(tài)。對于有限責任公司的內(nèi)部治理關(guān)系，如果章程或商法沒有特殊規(guī)定，則準用合伙的相關(guān)規(guī)定。因此其公司治理與傳統(tǒng)的有限公司相比具有柔韌性，特別適用于持有核心技術(shù)的創(chuàng)業(yè)企業(yè)。有限公司、合資合伙、〔6〕根據(jù)韓國商法第56條之2，合資合伙是指合伙的業(yè)務執(zhí)行人對合伙的債務承擔無限責任，而有限責任合伙人以出資額為限，承擔有限責任的一種合伙方式。隱名合伙的出資份額以及與此類似的標明出資份額或取得出資份額權(quán)利的證明(第4條第4款)?！?〕2013年資本市場法修改之前的規(guī)定為：“份額證券”是指股票，新股認購權(quán)證明，依法直接設立的法人所發(fā)行的出資證券、《商法》的合資公司、有限公司和隱名合伙的出資份額，《民法》所規(guī)定的合伙出資份額，以及其他與此相似的標明出資份額的憑證。

關(guān)于份額證券定義的條文是經(jīng)過2013年修訂后的條文，與原來的規(guī)定相比較，作了如下修改。首先，原條文將民法中合伙的出資份額也作為“份額證券”的一種，但是根據(jù)民法規(guī)定，合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任，因此不符合資本市場法的證券的概念。同理，合資公司的無限責任股東的出資份額以及合名公司的出資份額也不屬于資本市場法上的份額證券。其次，增加了“標明……取得出資份額權(quán)利的證明”，從而將新股認購權(quán)、warrant等，雖然不直接表示出資，但是表示未來取得出資份額的權(quán)利也納入份額證券。

需要注意的是，隱名合伙的出資份額具有兩種屬性，經(jīng)營者將其出資的資產(chǎn)投資于證券、衍生產(chǎn)品等金融投資商品時，該出資同時具有份額證券和集合投資證券的屬性;如果營業(yè)者直接經(jīng)營事業(yè)時，該出資同時具有份額證券和投資合同證券的性質(zhì)。〔2〕［韓］任載然：《資本市場法》，博英社2016年版，第43～44頁。

3.信托的受益證券

受益證券是表示信托法上的信托受益人對受托人的信托收益權(quán)的證券。信托分為商事信托和民事信托，舊信托業(yè)法所規(guī)范的是商事信托，民事信托仍然由信托法所調(diào)整。資本市場法吸收了舊的信托業(yè)法，因此可以認為資本市場法所規(guī)范的是商事信托部分。另外，受益證券作為金融投資商品，必須具備金融投資商品的四個要件。因此保本的信托因缺乏“投資性”，而管理型信托中受托人沒有處分權(quán)，因此兩者都排除在金融投資商品之外(第3條第1款第2項)，不受資本市場法的投資推介規(guī)制、不正當交易規(guī)制等金融投資商品的規(guī)制。

資本市場法上的受益證券主要是指兩類：即第110條規(guī)定的受益證券和第159條規(guī)定的受益證券，以及與此相類似的表示信托受益權(quán)的證券(第4條第5款)。第110條規(guī)定的受益證券是指，依據(jù)金錢信托合同，信托業(yè)者發(fā)行的表示信托收益權(quán)的收益證券。第159條的受益證券是指，進行投資信托的集合投資業(yè)者所發(fā)行的，表示投資信托收益權(quán)的證券。該種信托型集合投資將集合投資業(yè)者作為委托人，運營信托業(yè)的信托業(yè)者作為受托人(第9條第15款第1項)，投資的運用、管理由作為委托人的集合投資業(yè)者擔任(第50條)，作為受托人的信托業(yè)者保管信托財產(chǎn)，履行一定的監(jiān)督作用(第247條)，受益證券并不是由受托公司，而是由委托公司，即集合投資業(yè)者發(fā)行(第150條第1款)?！?〕參見［韓］金建植、鄭順燮：《資本市場法》，斗圣社2010年版，第41頁。以信托方式進行資產(chǎn)證券化時發(fā)行的信托受益證書;以及非金錢信托合同而發(fā)行的受益證券都屬于法律所規(guī)定的“其他與此相類似的，表示信托收益權(quán)的證券”，因此這些也屬于受益證券。

4.證券存托憑證

證券托管證券是指接受債務證券、份額證券、受益證券、投資合同證券、衍生結(jié)合證券的托管者，在該證券發(fā)行國以外發(fā)行的證券，它表示托管證券相關(guān)的權(quán)利(第4條第5款)。托管證券是指發(fā)行國家以外的國家發(fā)行的證券，因此包括外國證券的國內(nèi)托管證券，也包括國內(nèi)證券的外國托管證券。以前的舊證券交易法中只規(guī)定了國內(nèi)托管證券，但是資本市場法上將國外托管證券也納入了證券的范圍。國內(nèi)托管證券可托管的證券為國外發(fā)行證券，發(fā)行主體為韓國預托結(jié)算院(第295條第2款)，但是對于國外托管證券沒有發(fā)行主體的限制。

5.投資合同證券

投資合同證券是指投資者在與他人合作的共同項目上，以金錢等形式進行投資，主要依靠他人經(jīng)營管理共同項目的結(jié)果來分配損益的合同權(quán)力憑證(第4條第6款)。韓國資本市場法主要參考了美國聯(lián)邦大法院的SEC v.W.J.Howey Co.，325 U.S.293(1946)判決，引入了投資合同證券的概念。根據(jù)Howey標準，投資合同證券應該包括：共同的事業(yè)(common enterprise)、金錢的投資、只靠經(jīng)營者或第三人的努力(solely from the efforts of the promoter or a third party)、受益的期待等要件?？梢钥闯鯤owey案件對投資合同證券的要件中，規(guī)定必須“只靠”他人，但是韓國資本市場法則規(guī)定“主要依靠”他人，允許投資人參與部分事務運行，將此類證券也看作是證券?！?〕參見［韓］資本市場統(tǒng)合法研究會編：《資本市場統(tǒng)合法解說書》(2007)，第21頁。關(guān)于收益的期待，資本市場法未作出明確規(guī)定，但是在“金融投資商品”的定義中已經(jīng)包含了利益的取得內(nèi)容，因此對此要件應該說與美國的“投資合同證券”沒有實質(zhì)上的差異。〔3〕參見［韓］金建植、鄭順燮：《資本市場法》，斗圣社2010年版，第43頁。根據(jù)以上要件，其實隱名合伙中的出資份額或受益證券等傳統(tǒng)證券，以及非典型集合投資份額等也屬于投資合同證券，但是資本市場法上的“投資合同證券”作為兜底性的概念，沒有必要將所有符合要件的證券都認定為“投資合同證券”?！?〕參見［韓］資本市場統(tǒng)合法研究會編：《資本市場統(tǒng)合法解說書》(2007)，第21頁。

6.衍生結(jié)合證券

衍生結(jié)合證券是指作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的價格、利率、指標、單位或者以此為基礎(chǔ)的指數(shù)等的變動相聯(lián)系的，按照事先確定的方法而決定支付金額或回收金額的證券(第4條第7款)，其涵蓋了舊證券交易法上規(guī)定的認股權(quán)證(Equity Covered Warrant)、股價掛鉤證券(Equity-Linked Securities，簡稱ELS)、場外衍生結(jié)合證券。同時，資本市場法擴大了衍生結(jié)合證券的基礎(chǔ)資產(chǎn)(underlying assets)的范圍，〔1〕根據(jù)韓國資本市場法第3條第10款，基礎(chǔ)資產(chǎn)是指由下列情形之一的資產(chǎn)：1.金融投資商品;2.通貨(包括外國通貨);3.一般商品(包括農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、水產(chǎn)品、林業(yè)產(chǎn)品、礦產(chǎn)品、能源產(chǎn)品和以此作為原料制造或者加工的產(chǎn)品以及其他與此相似的物品);4.信用風險(當事人或者第三方信用級別的變動、破產(chǎn)或者債務的再調(diào)整等原因而導致的信用變動);5.其他能夠以合理、適當?shù)姆椒▽r格、利率、指標和單位進行核算或者評估的屬于自然、環(huán)境、經(jīng)濟現(xiàn)象等的風險。規(guī)定“其他能夠以合理、適當?shù)姆椒▽r格、利率、指標和單位進行核算或者評估的屬于自然、環(huán)境、經(jīng)濟現(xiàn)象等的風險”也屬于基礎(chǔ)資產(chǎn)。綜上，可以認為資本市場法對于衍生結(jié)合證券的基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍沒有任何限制，只要符合“合理性”和“適當性”標準即可?；A(chǔ)資產(chǎn)的擴大，使原來可以發(fā)行的股價掛鉤證券(ELS)、信用掛鉤證券以外(CLN)以外，也可以發(fā)行災害掛鉤證券(catastrophe bond，CAT bond)等新類型的掛鉤證券。

(二)衍生產(chǎn)品

1.衍生產(chǎn)品的定義

所謂衍生產(chǎn)品是指根據(jù)基礎(chǔ)資產(chǎn)的價值而確定損益的金融產(chǎn)品?！?〕參見［韓］任在淵：《資本市場法》，博英社2016年，第56頁。在資本市場法制定之前，場內(nèi)衍生產(chǎn)品和場外衍生產(chǎn)品分別由不同的法律進行規(guī)制。對于場內(nèi)衍生產(chǎn)品的交易作為“期貨交易”，適用期貨交易法;而對于場外衍生產(chǎn)品則根據(jù)其具體類型適用銀行法、舊證券交易法等，而且如果衍生產(chǎn)品的交易涉及外匯業(yè)務領(lǐng)域時，它同時也得受外匯交易法的調(diào)整。為了克服衍生產(chǎn)品相關(guān)立法的多元化、非體系化的問題，資本市場法引入了“衍生產(chǎn)品”的概念，對其進行統(tǒng)合規(guī)制。

資本市場法并沒有直接定義金融衍生產(chǎn)品，而是定義了衍生產(chǎn)品的三種類型，即遠期(forwards)、〔3〕(第5條第1款第1項)約定在未來特定的時間轉(zhuǎn)讓根據(jù)基礎(chǔ)資產(chǎn)或者基礎(chǔ)資產(chǎn)的價格、利率、指標、單位或者以此為基礎(chǔ)的指數(shù)等計算出的金錢等的合同。期權(quán)(options)、〔4〕(第5條第1款第2項)根據(jù)當事人一方的意思表示，為了能夠促成依據(jù)基礎(chǔ)資產(chǎn)或者基礎(chǔ)資產(chǎn)的價格、利率、指標、單位或者以此為基礎(chǔ)的指數(shù)等計算出的金錢等收受交易而簽訂的授權(quán)合同。吊期(swaps)，〔5〕(第5條第1款第3項)約定在將來的一定期間內(nèi)，以事先確定好的價格，轉(zhuǎn)讓依據(jù)基礎(chǔ)資產(chǎn)或者以基礎(chǔ)資產(chǎn)的價格、利率、指標、單位或者以此為基礎(chǔ)的指數(shù)等計算出金錢等的合同。同時作為兜底性條款，規(guī)定與前者相類似的、總統(tǒng)令規(guī)定的合約也屬于衍生產(chǎn)品。衍生產(chǎn)品分為場內(nèi)衍生產(chǎn)品和場外衍生產(chǎn)品。場內(nèi)衍生產(chǎn)品是指，衍生產(chǎn)品市場中交易的衍生產(chǎn)品〔1〕衍生產(chǎn)品市場是指“為場內(nèi)衍生產(chǎn)品的交易而交易所而提供的市場?！?第9條第14款)?；蛘吆Ｍ庋苌a(chǎn)品市場〔2〕海外衍生產(chǎn)品市場是指“與衍生產(chǎn)品市場相類似的市場，海外存在的市場和總統(tǒng)令確定的在海外的衍生產(chǎn)品交易的市場”(第5條第2款)。中交易的衍生產(chǎn)品，以及按照金融投資商品市場的設立運營者所確定的標準和方法，在金融投資市場中交易的衍生產(chǎn)品(第5條第2款)。場外衍生產(chǎn)品是指“不是場內(nèi)衍生產(chǎn)品的衍生產(chǎn)品”(第5條第3款)。

2.衍生產(chǎn)品與證券的區(qū)分

韓國資本市場法將金融產(chǎn)品分為證券和衍生產(chǎn)品，意味著在資本市場法的視角下不可能出現(xiàn)不屬于證券和衍生產(chǎn)品的新的第三類金融產(chǎn)品。即無論何種金融產(chǎn)品，依據(jù)資本市場法，要么歸類于證券，要么歸類于衍生產(chǎn)品。〔3〕參見［韓］金建植、鄭順燮：《資本市場法》，斗圣社2010年版，第55頁。資本市場法將“投資者取得金融投資產(chǎn)品時支付的金錢外，負擔追加支付義務的”投資對象，排除與“證券”之外(第4條第1款)。因此，如果發(fā)生追加支付義務的金融產(chǎn)品則屬于衍生產(chǎn)品。由此可見證券的概念注重“本金”之外的追加支付義務，而有些金融產(chǎn)品根本不存在“本金”，只是根據(jù)合同或者一定的事由，或基礎(chǔ)資產(chǎn)的價值變化而發(fā)生追加的支付義務，比如“遠期”或“吊期”等，這些金融產(chǎn)品也應該歸類于衍生產(chǎn)品。但是隨著金融技術(shù)的發(fā)展，也有一些產(chǎn)品同時具有證券和衍生產(chǎn)品性質(zhì)，也就是復合金融產(chǎn)品。對此也有學者主張應該通過立法，設立獨立的第三類的金融投資商品?！?〕參見［韓］任正夏：“資本市場法上金融投資產(chǎn)品概念的考察”，載《法學研究》第21卷第2號(2013)。

四、結(jié) 語

在我國金融服務法領(lǐng)域的統(tǒng)合規(guī)制、功能監(jiān)管已經(jīng)成為一種趨勢，但是實現(xiàn)金融服務法的統(tǒng)合規(guī)制是一個漫長的過程，需要進行長期的研究和實踐積累，而不能盲目搬照國外的立法。韓國于2007年頒布資本市場法以來也對法條進行了多次修改，對于“金融投資商品”的相關(guān)規(guī)定也做了幾次修改，但是不可否認韓國“金融投資商品”的概念的引入具有非常重要的意義，而且對我國今后的立法具有一定的借鑒意義。

首先，金融投資商品的定義。金融投資商品的定義，沒有采用以前的列舉主義的定義方式，而是采用了概括性定義方式，其中“投資性”為金融投資商品的核心要素，確定了金融投資商品的屬性，并與銀行存款、保險等產(chǎn)品區(qū)別開來。我國目前也在完善金融服務方面的立法，但仍有很多金融產(chǎn)品以各種“信托產(chǎn)品”或“理財產(chǎn)品”的名義游離于法律規(guī)制之外。我國以后的統(tǒng)合規(guī)制立法，可以考慮借鑒韓國的金融投資商品，引入一個概括性的定義，為統(tǒng)合立法提供前提性的基礎(chǔ)。

其次，證券概念的擴充。從上面的考察中可以得知，韓國將傳統(tǒng)意義上的證券的概念進行了擴充，除了傳統(tǒng)的債務證券、份額證券、收益證券、證券預托證券以外，又增加了投資合同證券和衍生結(jié)合證券兩種。而反觀我國的“證券”的概念，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，“證券”包括股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額、證券衍生品種，以及“國務院認定的其他證券”，與韓國的證券概念相比較有如下的差異性。第一，我國的“證券衍生品種”與韓國的衍生結(jié)合證券相對應。但是我國證券法對證券衍生品種沒有做出明確的規(guī)定，因此其基礎(chǔ)資產(chǎn)應該理解為沒有特別限制，其范圍使相當廣泛。另外，我國將證券衍生品種理解為包含存存托憑證(DR)的一種概念，〔1〕參見葉林：《證券法》，中國人民大學出版社2014年版，第13頁;馮果主編：《證券法》，武漢大學出版社2014年版，第14頁;范?。骸蹲C券法》，法律出版社2010年版，第50頁。但是根據(jù)韓國資本市場法，存托憑證是證券的獨立類型，并沒有包含在證券衍生品種里。第二，我國的證券投資基金依據(jù)《公司法》和《信托法》的規(guī)定，絕大多數(shù)為信托型證券投資基金，因此我國的證券投資基金份額與韓國的“受益證券”中的信托型集合投資計劃的收益證券相對應。但是韓國的受益證券也包括了其他的信托投資的受益證券，可以涵蓋我國的絕大多數(shù)理財產(chǎn)品，是一個比較寬泛的概念。

第三，衍生產(chǎn)品定義。韓國資本市場法，并沒有直接定義衍生產(chǎn)品，而是定義了衍生產(chǎn)品的三種類型的合約即“遠期”“期權(quán)”“吊期”;而且大大擴大了基礎(chǔ)資產(chǎn)的范圍，符合多樣的衍生產(chǎn)品設計和發(fā)行的要求。我國法律尚未規(guī)定“衍生產(chǎn)品”，只是在中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務管理暫行辦法》(以下簡稱“辦法”)首次對衍生產(chǎn)品進行了界定，衍生產(chǎn)品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期(互換)和期權(quán)。衍生產(chǎn)品還包括具有遠期、期貨、掉期(互換)和期權(quán)中一種或多種特征的結(jié)構(gòu)化金融工具(“辦法”第三條)。而《辦法》中對于“遠期”“期貨”“吊期”“期權(quán)”并沒有作出相應的規(guī)定，因此其概念界定仍然比較模糊。另外在《期貨管理條例》《中國金融期貨交易所交易規(guī)則》《全國銀行間債券市場債券遠期交易管理規(guī)定》中對“期貨合約”“期權(quán)合約”“變相期貨交易”等相關(guān)概念作出了規(guī)定，而且這些規(guī)定立法層次較低，而且也存在相互交叉或者立法空白的問題，有必要從法律層面上對衍生產(chǎn)品進行統(tǒng)一規(guī)范的定義，并對其進行統(tǒng)一的監(jiān)管。

韓國作為大陸法系國家，對于金融服務法進行了統(tǒng)合規(guī)制，對我國的立法及理論研究具有較大的借鑒意義，但同時我們也應該關(guān)注韓國立法中存在的不足和相關(guān)的修改動向，并注意甄別韓國立法中的概念與我國立法及學術(shù)界對于相關(guān)概念內(nèi)涵確定上的額差異性，以及相關(guān)立法背景、法律規(guī)定上的差異的基礎(chǔ)上進行參考和借鑒，進行相關(guān)立法工作和理論研究。

*李鮮花，延邊大學法學院講師，法學博士。

**［韓］孫煐琪，韓國大邱加圖立大學法行政學部法學專業(yè)外聘教授，法學博士。