柏懿娜

美外國(guó)投資委員會(huì)成中國(guó)企業(yè)在美投資 “攔路虎”

近年來(lái)，中國(guó)企業(yè)在美投資呈現(xiàn)井噴式增長(zhǎng)。據(jù)報(bào)道，2016年，中國(guó)在全球投資總額達(dá)到2000億美元，其中歐洲和美國(guó)是中國(guó)企業(yè)的主要投資地。根據(jù)市場(chǎng)咨詢公司榮鼎集團(tuán)2017年年初發(fā)布的報(bào)告顯示：2016年中國(guó)企業(yè)對(duì)美國(guó)投資較2015年增加了兩倍，達(dá)到456億美元，而2016年中國(guó)對(duì)美投資總額是五年前的十倍。在投資形式上，中國(guó)企業(yè)對(duì)美投資主要以并購(gòu)形式為主。在投資主體上，中國(guó)企業(yè)對(duì)美投資以民營(yíng)企業(yè)為主力軍。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)民營(yíng)企業(yè)在2016年對(duì)美投資總額中占比約為79%。

隨著對(duì)美投資的井噴式增長(zhǎng)，近年來(lái)，美國(guó)政府以國(guó)家安全為由對(duì)中國(guó)在美投資的嚴(yán)格審查也呈現(xiàn)愈演愈烈之勢(shì)。從各種報(bào)道來(lái)看，幾年來(lái)因國(guó)家安全審查而失敗的投資案例還包括：2016年1月，美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（Committee on Foreign Investment in the United States，簡(jiǎn)稱：CFIUS）否決了中國(guó)風(fēng)險(xiǎn)資本集團(tuán)GO Scale以30億美元收購(gòu)飛利浦流明公司照明業(yè)務(wù)的交易。2016年12月，美國(guó)前總統(tǒng)奧巴馬以國(guó)家安全為由阻止了中國(guó)企業(yè)收購(gòu)德國(guó)半導(dǎo)體供應(yīng)商愛思強(qiáng)的交易。2017年1月，CFIUS審查否決的中國(guó)四維圖新等投資者收購(gòu)德國(guó)Here地圖技術(shù)公司的交易（這家德國(guó)地圖技術(shù)公司在美國(guó)擁有資產(chǎn)并且是美國(guó)芯片制造商英特爾等公司的供應(yīng)商，因此受到美國(guó)政府審查）。2017年7月，CFIUS否決海航旗下北京喜樂航科技股份有限公司收購(gòu)美國(guó)機(jī)上娛樂和聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商全球鷹娛樂公司的交易。TCL集團(tuán)因兩次向CFIUS提交安全審查申請(qǐng)后未能化解相關(guān)國(guó)家安全顧慮，而放棄了收購(gòu)軟件即服務(wù)供應(yīng)商Inseego旗下的MiFi（移動(dòng)熱點(diǎn)）業(yè)務(wù)的交易……這些審查的主刀者正是美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS），該委員會(huì)享有審查可能導(dǎo)致美國(guó)本土企業(yè)被“外國(guó)人”（或組織）控制的交易，并決定該項(xiàng)交易是否對(duì)美國(guó)國(guó)家安全構(gòu)成不利影響的權(quán)力。

特朗普政府加強(qiáng)了對(duì)中國(guó)投資的審查

CFIUS是依據(jù)美國(guó)1950年《國(guó)防生產(chǎn)法》建立的政府部門間機(jī)構(gòu)。該委員會(huì)成員包括美國(guó)聯(lián)邦財(cái)政部、司法部、國(guó)土安全部、國(guó)防部等九個(gè)機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人，其辦公機(jī)構(gòu)設(shè)在財(cái)政部，財(cái)政部作為主席單位負(fù)責(zé)總牽頭，財(cái)政部長(zhǎng)擔(dān)任委員會(huì)主席。該委員會(huì)為朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)的產(chǎn)物，捍衛(wèi)的是與美國(guó)國(guó)防和國(guó)家安全相關(guān)的利益，因此，隨著美國(guó)國(guó)家安全形勢(shì)的變化和執(zhí)政理念的變化，其執(zhí)法政策和標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)出現(xiàn)寬嚴(yán)松緊的波動(dòng)。

早在總統(tǒng)競(jìng)選時(shí)期，特朗普就針對(duì)中國(guó)企業(yè)在美投資提出過非難。今年8月，美國(guó)證券交易委員會(huì)推遲了中國(guó)重慶財(cái)信集團(tuán)牽頭的中資財(cái)團(tuán)收購(gòu)美國(guó)芝加哥證券交易所的交易，理由同樣涉及國(guó)家安全。據(jù)《金融時(shí)報(bào)》報(bào)道，早在2016年2月初，相關(guān)收購(gòu)消息公布幾天后，46名美國(guó)國(guó)會(huì)議員敦促奧巴馬政府將這筆交易提交國(guó)家安全審查，這些國(guó)會(huì)議員對(duì)中資集團(tuán)的真實(shí)控股股東身份表示擔(dān)憂，稱財(cái)信企業(yè)缺乏透明度，可能與中國(guó)政府有聯(lián)系。這起交易也是特朗普在競(jìng)選時(shí)期，作為證明中國(guó)企業(yè)攫取美國(guó)利益和就業(yè)機(jī)會(huì)而屢被提及的例證。特朗普在國(guó)際貿(mào)易上持保護(hù)主義立場(chǎng)，其上臺(tái)后，美國(guó)政府對(duì)中國(guó)企業(yè)在美投資的國(guó)家安全審查不斷升級(jí)，對(duì)待中國(guó)投資更加審慎，這值得有投資意向的中國(guó)企業(yè)高度關(guān)注。

CFIUS的審查程序、標(biāo)準(zhǔn)和重點(diǎn)

知己知彼，百戰(zhàn)不殆。對(duì)于中國(guó)企業(yè)來(lái)說，有必要了解CFIUS開展國(guó)家安全審查的程序、標(biāo)準(zhǔn)和重點(diǎn)。按照相關(guān)規(guī)定，CFIUS對(duì)于外國(guó)投資者的交易審查有兩種方式：一是依職權(quán)介入審查，二是依當(dāng)事人申請(qǐng)審查。由于該委員會(huì)的審查對(duì)決定一個(gè)交易的成敗至關(guān)重要，為謹(jǐn)慎起見，但凡存在引發(fā)國(guó)家安全顧慮的交易，當(dāng)事人一般都會(huì)選擇自愿提交審查申請(qǐng)，以免事后的介入審查導(dǎo)致交易前功盡棄。

雖然有相關(guān)的法律規(guī)定，但是相對(duì)其他執(zhí)法領(lǐng)域而言，美國(guó)家安全審查無(wú)論是在審查內(nèi)容還是審查標(biāo)準(zhǔn)上都是較為寬泛的，是政策性比較強(qiáng)的法律審查程序。按照相關(guān)規(guī)定，CFIUS對(duì)外國(guó)投資交易的審查重點(diǎn)在于涉案的交易是否為“外國(guó)人（組織）控制”的交易，以及該交易是否影響美國(guó)的“國(guó)家安全”。就“外國(guó)人控制”這個(gè)條件而言，相關(guān)規(guī)定要求：如果交易是“消極投資”（一般指純財(cái)務(wù)性質(zhì)的投資），且外國(guó)人（組織）收購(gòu)的美國(guó)公司份額不高于10%，則不構(gòu)成“控制”。任何投資額度超過目標(biāo)公司10%股權(quán)，或者并非為消極投資目的而進(jìn)行的交易，都很可能被認(rèn)定為“控制”。

外國(guó)人（組織）的主體身份是CFIUS審查中非常關(guān)注的一個(gè)問題。交易中的特殊外國(guó)人主體可能引發(fā)對(duì)美國(guó)國(guó)家安全的威脅，尤其是“外國(guó)政府控制的交易”是審查的重點(diǎn)。CFIUS關(guān)于“外國(guó)政府控制的交易”的定義是：某項(xiàng)交易將導(dǎo)致外國(guó)政府以及外國(guó)政府控制或者代表外國(guó)政府的組織控制美國(guó)的商業(yè)活動(dòng)。這里的主體包括外國(guó)政府機(jī)構(gòu)、國(guó)有企業(yè)、國(guó)家養(yǎng)老基金和主權(quán)財(cái)富基金等形式。萊迪思半導(dǎo)體交易的失敗，很大程度上就是因?yàn)榻灰字黧w涉及中國(guó)國(guó)有企業(yè)，而國(guó)有企業(yè)的背后被認(rèn)為是有中國(guó)政府支持。但是，從法律角度上講，并不是說外國(guó)政府控制的交易都會(huì)威脅美國(guó)國(guó)家安全，CFIUS將考慮交易中與國(guó)家安全有關(guān)的所有因素和環(huán)境，來(lái)綜合認(rèn)定交易存在威脅美國(guó)國(guó)家安全的問題。這些考慮因素包括：投資者的投資管理決策是否以純粹的商業(yè)因素為基礎(chǔ)、投資者的管理和投資決定的做出是否獨(dú)立于政府控制（包括公司治理結(jié)構(gòu)是否可以確保獨(dú)立決策）、投資者的透明度、投資者的投資是否合規(guī)和符合投資地的信息披露要求等。因此，理論上講，外國(guó)投資者有政府背景并不必然表明相關(guān)交易存在國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)，并不必然導(dǎo)致交易失敗。

在審查外國(guó)投資是否威脅美國(guó)國(guó)家安全時(shí)，投資者所要控制的商業(yè)性質(zhì)也是重要考慮因素。在CFIUS以往審查的諸多案例中，很多交易涉及美國(guó)聯(lián)邦、州和地方政府提供產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)活動(dòng)，也就是說投資的目標(biāo)企業(yè)是美國(guó)政府的供應(yīng)商，這些供應(yīng)商會(huì)接觸到國(guó)防、安全以及其他國(guó)家安全相關(guān)的產(chǎn)業(yè)信息，涉及武器、軍需品制造、航天航空和雷達(dá)系統(tǒng)等工業(yè)部門。過去審查的案例中還包括其他為履行與國(guó)家安全有關(guān)的職能的政府機(jī)構(gòu)提供產(chǎn)品和服務(wù)的產(chǎn)業(yè)，比如信息技術(shù)、電信、能源、自然資源等領(lǐng)域。上述交易的特點(diǎn)是目標(biāo)企業(yè)都與政府存在商業(yè)往來(lái)和合同關(guān)系。除此之外，CFIUS也審查過那些與政府沒有業(yè)務(wù)關(guān)系的產(chǎn)業(yè)，比如一些涉及能源產(chǎn)業(yè)鏈不同階段的交易，包括自然資源的開采、發(fā)電、供電企業(yè)等。影響國(guó)家交通系統(tǒng)的交易也會(huì)成為審查的對(duì)象，包括海運(yùn)、港口、機(jī)場(chǎng)建設(shè)等產(chǎn)業(yè)。歷史上，CFIUS還審查了大量與關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施有關(guān)的交易，在具體案件中，CFIUS會(huì)根據(jù)特定資產(chǎn)的重要性來(lái)認(rèn)定是否屬于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施。CFIUS對(duì)涉及美國(guó)國(guó)家安全的高科技領(lǐng)域的交易日益重視，審查的很多交易涉及半導(dǎo)體研發(fā)、設(shè)計(jì)及其零部件生產(chǎn)等領(lǐng)域。此外，近年來(lái)，涉及加密技術(shù)、數(shù)據(jù)保護(hù)、互聯(lián)網(wǎng)安全等產(chǎn)品和服務(wù)的交易也引發(fā)了委員會(huì)更多的關(guān)注。

在美國(guó)政府對(duì)中國(guó)企業(yè)在美投資日益嚴(yán)格的審查背景下，有投資意向的中國(guó)企業(yè)要做到未雨綢繆，積極應(yīng)對(duì)。中國(guó)企業(yè)在做出投資決策前要充分了解CFIUS及國(guó)家安全審查的程序、標(biāo)準(zhǔn)和重點(diǎn)。要慎重選擇投資的目標(biāo)行業(yè)和目標(biāo)企業(yè)。忽視美國(guó)政府的關(guān)注重點(diǎn)、盲目做出投資決策，可能會(huì)導(dǎo)致在投入大量投資成本后功虧一簣。要在企業(yè)的股東結(jié)構(gòu)、決策機(jī)制、經(jīng)營(yíng)方式上朝著更加市場(chǎng)化的方向發(fā)展，提前化解一些美國(guó)政府關(guān)注的國(guó)家安全審查風(fēng)險(xiǎn)。由于美國(guó)國(guó)家安全審查關(guān)注的焦點(diǎn)之一是投資者主體的身份，傳統(tǒng)的不透明的企業(yè)結(jié)構(gòu)，尤其是有國(guó)資背景的情況下，會(huì)成為CFIUS審查的重點(diǎn)，在這方面中國(guó)政府和中國(guó)企業(yè)都要意識(shí)到持續(xù)推進(jìn)市場(chǎng)化改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的重要意義。要敢于、善于運(yùn)用法律武器維護(hù)自身投資利益。CFIUS主導(dǎo)的國(guó)家安全審查雖然較為寬泛，但是畢竟有一定的標(biāo)準(zhǔn)和程序，而且存在法律上救濟(jì)的途徑。2013年“三一集團(tuán)”關(guān)聯(lián)公司“羅爾斯公司”訴“奧巴馬和CFIUS”一案的勝訴表明，中國(guó)企業(yè)完全可以通過法律途徑維護(hù)自身的合法投資利益。

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com