文/王棟濤 編輯/韓英彤

在期待權理論和信賴保護原則下，開證于決算期前，附停止條件的開證行債權，應為法律保護，為最高額抵押所擔保。

據(jù)《物權法》第203條的規(guī)定，銀行為開立信用證而設定的最高額抵押，是指為擔保開證申請人（下稱申請人）在開立信用證下債務的履行，申請人或者第三人對開證行所享有的一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)。依此定義，最高額抵押區(qū)別于普通抵押的特征之一，是被擔保債權的不特定性，即最高額抵押指向的通常是設定最高額抵押時尚未發(fā)生的，進入最高額抵押存續(xù)期間的不特定債權。未經(jīng)債權的特定化，最高額抵押所擔保的債權無法確定，開證行也就無法實現(xiàn)其抵押權。

《物權法》第206規(guī)定，最高額抵押所擔保的債權的確定事由，有以下六種：第一，約定的債權確定期間屆滿；第二，沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設定之日起滿2年后請求確定債權時；第三，新的債權不可能發(fā)生；第四，抵押財產(chǎn)被查封、扣押；第五，債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；第六，法律規(guī)定其他情形。為論述簡便，本文將第一種確定事由稱為約定決算期屆至，將第二種至第六種確定事由稱為法定決算期屆至，此決算期的性質(zhì)為期日。當決算期（無論約定決算期，亦或法定決算期，下同）屆至，已發(fā)生未履行的債權被特定化，最高額抵押的擔保范圍被確定。

依信用證開立合同和開證申請書約定，開證行享有的指向申請人的債權，成立于開證行負有承付或償付義務之時，即受益人提交相符交單至指定銀行或開證行（下稱提交相符交單）之時，或者不符單據(jù)被開證行和申請人接受之時，為便于論述，本文僅涉及前者。開證行常遇到如下情形：開證于決算期之前（含決算期當日，下同），而提交相符交單卻晚于決算期。此情形下，決算期屆至導致最高額抵押所擔保的債權范圍確定，成立于決算期之后的開證行債權，為最高額抵押所擔保嗎？本文試圖對這一常見卻一直困惑著銀行的問題進行解答。

開證行債權成熟度

如果對申請人和開證行的開證法律關系進行動態(tài)考察，我們會發(fā)現(xiàn)其經(jīng)歷以下四個階段：第一，申請人和開證行簽訂框架性的《開立信用證總協(xié)議》，約定定型化的一般開證合同條款；第二，申請人以提交開證申請作為要約，開證行表示接受，構成承諾，開證合同即成立；第三，相符交單提交至指定銀行或開證行時，開證行對外承擔承付或償付義務，同時在開證合同下享有指向申請人的債權；第四，開證行對外付款，申請人向開證行償付，開證法律關系即終止。

參照“契約成熟度”理論，筆者提出“開證行債權成熟度”這一觀點?！捌跫s成熟度”，是由早稻田大學鐮田熏教授于1980年代初期提出，該理論認為，契約的成立雖然可在一瞬間完成，但在契約成立之前，當事人就契約之處理有個磋商的過程，“契約關系從開始到履行完結(jié)一步步成熟起來。因此，想象一種關系能夠突然建立起來，是一個相當理想的觀點?！币詷翘轂槔?，假使有一座一百層的樓梯，樓梯之起點為磋商當事人的第一次接觸，最高點為契約履行的結(jié)束，那么，在樓梯的每一層均可配置特定的法律效果?！伴_證行債權成熟度”指，開證行債權的成立，由多個相互聯(lián)系、相互依存、先后發(fā)生及共同作用的法律事實引致。盡管開證合同依法成立時（即申請人提出開證申請，開證行接受該申請，雙方合意達成之時）已生效，開證合同的法律關系已成立，但當事人約定的履行主給付義務（即支付信用證款項之義務）的條件尚未具備，申請人不負有此實體性的義務，開證行亦不享有以受領信用證款項為本質(zhì)內(nèi)容的債權。俟提交相符交單這一法律事實發(fā)生，當事人約定的履行主給付義務的條件方才成就，當事人之間由支付信用證款項而產(chǎn)生的新法律關系始成立，開證行債權此時方成立。

“開證行債權成熟度”下，第一，除了靜態(tài)關系，更應注重非即時取得權利形成過程中的時間因素。相對于一瞬間的“成立”，開證行債權的“發(fā)生”，是一個動態(tài)的發(fā)展過程。申請人申請、開證行接受并開出信用證、受益人提交相符交單，這三個有先有后的法律事實，有機結(jié)合，對于開證行債權的最終成立共同起作用。第二，信用證開立后，根據(jù)開證合同的約定，開證行債權的成立取決于提交相符交單這一未來的、不確定的事件，即該事件發(fā)生前，開證行所享有的是附停止條件債權，提交相符交單是開證行債權成立的停止條件，該條件成立與否，僅取決于第三人行為，屬于偶成條件。

是否屬于最高額抵押的擔保范圍

回到本文開頭提到的問題，有人認為，決算期屆至導致最高額抵押所擔保債權的范圍確定，此時雖信用證已開立，但受益人尚未提交單據(jù)，開證行債權尚未成立，因此，決算期之后方才成立的開證行債權不屬于最高額抵押擔保范圍。筆者認為這一觀點不能成立，原因如下：

第一，從法理分析，依“開證行債權成熟度”，決算期屆至時，開證行債權雖未成立，但其所產(chǎn)生的基礎關系——信用證開立法律關系已發(fā)生，其發(fā)生原因已存在，僅依不為開證行所能控制的偶成條件——提交相符交單的成就而最終成立開證行債權，如令該附條件債權不納入最高額抵押擔保范圍，則對于開證行不公平。開證行所享有的是附停止條件債權，應為最高額抵押所擔保。第二，從法條分析，依《物權法》第203條，最高額抵押擔保指向一定期間內(nèi)將要連續(xù)“發(fā)生”的債權，而非“成立”的債權，“開證行債權成熟度”下，定性為附停止條件權利的開證行債權，處于債權“發(fā)生”的發(fā)展過程中，符合《物權法》第203條的規(guī)定，應屬于最高額抵押擔保范圍。持“雖開證于決算期前，但成立于決算期后的開證行債權，不屬于最高額抵押擔保范圍”觀點者，實際上混淆了債權的“發(fā)生”和“成立”。第三，從實踐分析，開證于決算期前，成立于決算期后的開證行債權，如不被納入最高額抵押擔保范圍，則開證行極有可能人為地拉長約定決算期，以確保其開證業(yè)務不發(fā)生脫保風險。如此，開證行將長期把持抵押物價值，不利于發(fā)揮抵押物的擔保價值，從而對抵押人造成不公平。

如果把視野擴展至破產(chǎn)債權，我們會發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)債權范圍確定和最高額抵押擔保債權范圍確定存在以下相似性：根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第107條第2款，破產(chǎn)債權范圍確定的時點為破產(chǎn)宣告，之前發(fā)生的債權列入破產(chǎn)債權范圍，此時點使得破產(chǎn)債權范圍固化，一般債權被特定化為破產(chǎn)債權；最高額抵押擔保債權范圍確定的時點為決算期，之前發(fā)生的債權列入最高額抵押擔保債權范圍，此時點使得最高額抵押擔保債權范圍固化，不特定的被擔保債權被特定化。兩者都是因一定事由的出現(xiàn)導致原本不具體化的債權范圍得以固化，不特定的債權得以特定化。這種性質(zhì)上的相似性，使得法律類推適用具有合理性。

最高院頒布的《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第55條第1款規(guī)定“債務人為保證人的，在破產(chǎn)宣告前已經(jīng)被生效的法律文書確定承擔的保證責任”屬于破產(chǎn)債權，這種保證債權是從屬性權利，只有在被保證人未履行債務時，債權人才能向保證人求償，屬于附停止條件債權，如不給予其受償機會，待條件成熟，債權人無法將其已成立的債權轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)債權，進而直接向作為保證人的破產(chǎn)人求償，顯然是不公平的。依《企業(yè)破產(chǎn)法》第47條，附條件債權被列入破產(chǎn)債權范圍。根據(jù)法律類推適用原理，參照我國破產(chǎn)法中破產(chǎn)債權范圍的規(guī)定，開證于決算期前，附停止條件的開證行債權，應列入最高額抵押的擔保范圍。

綜上，本文認為，開證于決算期前，相符交單提交于決算期后的附停止條件的開證行債權仍為最高額抵押所擔保。依《物權法》第173條，當事人可自行約定擔保物權所擔保的債權范圍，為謹慎起見，開證行可于《最高額抵押合同》中做如下約定：“只要開證日發(fā)生于約定或法定決算期之前，則開證行債權均納入本合同的擔保范圍”。

對動態(tài)債權的保護：期待權視角下的認識

市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，催生出不同于即時交易模式的遠期交易模式。遠期交易下權利的取得往往需經(jīng)歷一個過程，在此過程中，當事人對未來可能取得的權利將產(chǎn)生合理期待。大陸法下，對于期待權的認識，觀點不盡相同。舉例，德國學者卡爾·拉倫茨認為，期待權是一個“預備階段”，是某種權利還沒有完全發(fā)達的表現(xiàn)形式，通過這個預備階段為取得這種權利做準備；申衛(wèi)星教授認為，期待權指因具備權利之部分要件，受法律保護，依社會經(jīng)濟需要，使它成為交易客體，賦予其權利性質(zhì)的法律地位。

最高人民法院于一則行政訴訟案（行政裁定書案〔2014〕知行字第4號）中，認為商標申請權是一種期待權，理據(jù)如下：第一，一旦商標申請人已提交商標注冊申請，便享有排斥其他人在同一種或者類似商品上以相同或者近似的商標申請注冊的權利；第二，商標申請人可以根據(jù)自己的意志對商標申請權進行處分。這與申衛(wèi)星教授認為期待權具有區(qū)別于期待的顯著特征，不謀而合：第一，期待權具備權利的“預先效力”，不因他人的單方意思而遭破壞，受法律保護；第二，期待權的法律地位具有經(jīng)濟價值。

處于信用證開立后，受益人交單前這一期間的附停止條件開證行債權，因具有以下區(qū)別其他法律地位的顯著特征，屬于典型的期待權：第一，開證行對外承擔承付或償付義務的同時，期待得到申請人的付款，具有現(xiàn)實存在的合理的期待利益；第二，開證行的目標債權，已完成部分要件，僅偶成條件——提交相符交單，尚未成就；第三，雖然構成完備債權的部分要件尚未完成，但當事人之間已形成開證合同關系，具有法律約束力，開證行取得開證合同關系下確定的法律地位，其所期待實現(xiàn)的債權的范圍和內(nèi)容具有確定性和穩(wěn)定性。正如美國科賓教授認為“權利是將來的和附條件的并不阻卻對它們的承認和保護”，期待權這種法律地位對于開證行具有經(jīng)濟利益和價值，應受法律保護。對上述行政訴訟案，最高人民法院的行政裁定亦認為，商標申請權本身是現(xiàn)實存在的合法權益，其在性質(zhì)上是對注冊商標專用權的一種期待權，應當受到法律的保護。因此，期待權理論下，開證于決算期前，附停止條件的開證行債權，應為最高額抵押所擔保。

對交易確定性的保護：信賴保護原則下的思考

卡爾·拉倫茨認為，信賴原則同互相尊重原則、自決原則、自我約束原則一樣，是一項正當法的原則。美國富勒教授在其久負盛名的論文《合同損害賠償中的信賴利益》中指出：基于對被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。我們的目的是要使他恢復到允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫做信賴利益。美國《合同法重述》（第二版）的修訂深受該文影響，其第344條規(guī)定，“信賴利益”，即通過使其處于如果合同未曾締結(jié)，他本應處于的狀態(tài)，補償其因信賴合同而遭受之損失使他享有的利益。

市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，還導致商事交易主體關系更為疏遠，彼此之間的了解程度比傳統(tǒng)交易模式更表淺，這就要求從法律制度的設計上保障商事交易的穩(wěn)定性、可預見性和確定性，在最大程度上保障商事交易的效率和安全。否則，交易主體就會因不確定性，而對交易缺乏安全感，進而對締約缺乏積極性。上述信賴保護原則，體現(xiàn)對交易確定性的保護，彰顯對商法安全和效率價值的追求。

以最高額抵押所擔保的債權的法定確定事由——抵押財產(chǎn)被查封、扣押為考察對象，發(fā)現(xiàn)開證行對于最高額抵押的信賴具有以下四項要素：第一，具有顯然的外在跡象——抵押人和開證人簽署《最高額抵押合同》；第二，開證行的開證行為，為最高額抵押所誘致，或者說，若不存在最高額抵押，將不會發(fā)生開證行的開證行為；第三，對于日后抵押財產(chǎn)被查封、扣押，開證行在開證時通常不會知曉，即開證行對于最高額抵押的信賴是善意的，不存在過失；第四，抵押人明知或應知，其提供最高額擔保的行為，會誘發(fā)一個普通的、謹慎的、理性的開證行的信賴。開證行因?qū)ψ罡哳~抵押的合理信賴而發(fā)生開證行為，從而對自身造成損害，如對此合理信賴不加以保護，不僅對開證行顯失公平，不利于鼓勵銀行開展開證業(yè)務，更是極大地危害了開立信用證的交易秩序及交易的確定性和安全性。因此，信賴保護原則下，開證于決算期前，附停止條件的開證行債權，為最高額抵押所擔保。

作者系北京銀行杭州分行國際業(yè)務部

總經(jīng)理、國際商會DOCDEX專家、國際商會中國國家委員會信用證專家