文/於君俊 編輯/韓英彤

企業(yè)和銀行在大力推進(jìn)保函業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)注意從一開始就爭取對自己有利的條款，以取得主動。

近年來，在世界造船業(yè)大幅下滑的沖擊下，中國的一些船廠也面臨破產(chǎn)重組，一些提供船舶還款保函的擔(dān)保行因此受到牽連，陷入船東索賠的風(fēng)險(xiǎn)。其中，歷時(shí)十年的明德重工保函爭議及侵權(quán)糾紛案，就是一樁典型案例。

案件概述

2007年8月，境外船東CRESCENDO MARITIME CO（下稱“船東”）和境內(nèi)船廠明德重工（下稱“船廠”）簽訂造船合同。據(jù)此，擔(dān)保行開出還款保函，擔(dān)保船廠在收到預(yù)付款后按合同規(guī)定履行責(zé)任。還款保函適用英國法，產(chǎn)生的一切爭議，約定提交倫敦仲裁庭進(jìn)行仲裁。

2011年11月，由于工期拖延，船東宣布取消合同，要求船廠返還相關(guān)預(yù)付款，并向擔(dān)保行索賠。遭拒后，船東就此向倫敦仲裁庭提起仲裁。

2014年8月，擔(dān)保行向當(dāng)?shù)睾Ｊ路ㄔ禾崞鹌墼p訴訟，海事法院簽發(fā)止付令。隨后，船東在英國申請臨時(shí)禁訴令，禁止中國法院受理這一訴訟，并提出管轄權(quán)異議，但中國法院裁定駁回異議。

2014年12月，倫敦仲裁庭做出裁決，認(rèn)為船東有權(quán)要求返還預(yù)付款，如船廠不能支付，船東可向擔(dān)保行索賠。

2015年6月，船東在美國聯(lián)邦紐約南區(qū)法院提起訴訟，要求法院承認(rèn)并執(zhí)行倫敦仲裁庭的裁決。

2016年2月，美國法院裁定支持倫敦仲裁庭的裁決。

涉及的主要法律問題

獨(dú)立糾紛和止付問題

從合同要求來看，船廠并未按照時(shí)間進(jìn)度完成造船任務(wù)，而還款保函擔(dān)保的是船廠收到預(yù)付款后，按要求生產(chǎn)、施工、交貨，因此船東有權(quán)進(jìn)行索賠。

在船舶建造實(shí)務(wù)中，船東在預(yù)付造船款項(xiàng)后，往往要求船廠所在銀行開出還款保函。只要雙方產(chǎn)生分歧，即使過錯不在船廠，船東也可憑還款保函要求退回預(yù)付款。值得注意的是，許多船東在接收所造船舶前都是空殼公司，因此，即使船廠仲裁勝訴，也因船東無可執(zhí)行資產(chǎn)難以追索；相反，在獨(dú)立保函下，船東可隨時(shí)聲稱船廠違約進(jìn)行索賠。也就是說，保函的獨(dú)立性使船廠明顯處于不利地位，具有極大風(fēng)險(xiǎn)。

本案的保函屬于見索即付獨(dú)立保函。在英國法中已有關(guān)于獨(dú)立保函的許多判例。如在WS TANKSHIP和KWANGJU BANK LTD案件中，法官認(rèn)為，保函約定收到對方書面請求且證實(shí)符合合同規(guī)定的聲明后立即付款，無需對賣方在合同下是否有權(quán)要求還款進(jìn)行認(rèn)定。在英國法中，獨(dú)立保函等同于現(xiàn)金，風(fēng)險(xiǎn)很大。丹寧法官對這種擔(dān)保形式是這樣論述的：“履約保函與信用證相似。在與保函條款一致時(shí)，擔(dān)保行必須付款。這與賣方是否履行合同義務(wù)無關(guān)，也與賣方是否違約無關(guān)……惟一的例外是存在明確的欺詐?！?/p>

但獨(dú)立保函是趨勢。1978年，國際商會頒布了《合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》，該規(guī)則和基礎(chǔ)交易密不可分，是從屬擔(dān)保的代表，因此并不被接受。國際商會痛定思痛，這才有了如今的URDG。的確，如果受益人拿著一個(gè)和基礎(chǔ)交易緊密關(guān)聯(lián)的保函，索賠充滿困難，無法維護(hù)自身權(quán)益，那又何必接受呢。

只有在兩種情況下，提供獨(dú)立保函的擔(dān)保行可免除付款責(zé)任，一是單據(jù)有不符點(diǎn)，二是涉及欺詐。

我國司法對欺詐的法律認(rèn)定，主要以《民法總則》作為基本法律依據(jù)。《民法總則》第一百四十八條規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷；第一百四十九條規(guī)定，第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下所實(shí)施的民事法律行為，對方主動或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！稉?dān)保法》第三十條第二款同樣規(guī)定，主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，保證責(zé)任免除。

最高院于2016年11月18日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》中的第十二條，對于如何認(rèn)定獨(dú)立保函欺詐的情形作了詳細(xì)的規(guī)定：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；（四）受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨(dú)立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。此外，該規(guī)定的第十八、十九、二十一條對獨(dú)立保函欺詐訴訟也做了相應(yīng)規(guī)定。

爭論不休的管轄權(quán)

管轄權(quán)是指法院對案件進(jìn)行審理的權(quán)力或權(quán)限。

就本案而言，保函規(guī)定在英國仲裁并受英國法約束，因此，此案從表面上看中國法院沒有實(shí)際管轄權(quán)。但中國的海事法院依然受理了該案，這是為什么呢？

《中華人民共和國民事訴訟法》第28條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。同樣，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定，中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定；第44條規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律。由于本案擔(dān)保行提出合同倒簽涉及欺詐，其性質(zhì)往往為侵權(quán)之訴，因此中國法院管轄并無不當(dāng)，這恐怕用中國法律的強(qiáng)制性規(guī)定解釋更為合理。

事實(shí)上，就保函發(fā)生的糾紛案件，很多從開始就圍繞著管轄權(quán)爭論不休。那么爭奪管轄權(quán)的意義何在？

其一，如果保函糾紛在本國之外的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，由于對他國法律不熟悉，應(yīng)訴往往會處于被動地位；而如果本國的法院有權(quán)管轄，面對本國法官，適用本國語言，會增加勝訴的信心。此外，在本國訴訟，證據(jù)的搜集、證人的出庭、律師的聘請，都相對易于操作，可令當(dāng)事方減少訴訟成本，提高訴訟效率。

其二，無論是普通法國家還是大陸法國家，法律體系的不同會形成不同的判決程序和理念，原告和被告承擔(dān)的責(zé)任也各不相同；有些國家/地區(qū)除了基本的賠償責(zé)任之外，還會另加懲罰性賠償。因此，不同的法律可能會導(dǎo)致案件審理出現(xiàn)不同的結(jié)果。

所以管轄權(quán)之爭對于當(dāng)事方十分重要，管轄權(quán)的勝利可以增添勝訴的砝碼，至少會在心理上占據(jù)優(yōu)勢；更有甚者，這種程序法上的問題，還會被用作保函下拖延時(shí)間、延遲付款的一種手段。

沸沸揚(yáng)湯的平行訴訟

本案的船東在倫敦提出仲裁期間，擔(dān)保行亦在中國海事法院提起訴訟，法院簽發(fā)了止付令并受理，這就是所謂的平行訴訟。

平行訴訟是指當(dāng)事人就同一國際民商事案件同時(shí)在兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象。平行訴訟分為兩種情況，一是同一原告先后在兩個(gè)或兩個(gè)以上的法院提起訴訟，稱為“重復(fù)訴訟”；二是雙方當(dāng)事人在不同法院進(jìn)行反向訴訟，原告成為被告，被告成為原告，稱為“一事互訴”或“對抗訴訟”。

很明顯，根據(jù)上述對管轄權(quán)的分析，平行訴訟是和平行管轄聯(lián)系在一起的，正因?yàn)楸緡ㄔ汉屯鈬ㄔ壕鲝垖H民商事爭議具有管轄權(quán)，當(dāng)事人才能夠選擇起訴的法院，導(dǎo)致平行訴訟的產(chǎn)生。

我國對于平行訴訟并無明確的法律規(guī)定，僅在《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見中涉及到相關(guān)內(nèi)容：中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案做出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。從該法條可以看出，我國允許存在平行訴訟，只要法律規(guī)定我國對于某一國際民商事案件具有管轄權(quán)，無論國外法院如何處理，我國法院均可受理；同時(shí)，也不會主動執(zhí)行外國法院做出的裁定。

本案中的英國法院并不禁止平行訴訟，平行訴訟不會導(dǎo)致在英國訴訟的中止。一般情況是，在符合英國法律的前提下，法院可以發(fā)出禁訴令，但很難得到國外的承認(rèn)。

案例思考

重視合同條款，規(guī)避相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)

造船合同無論被認(rèn)為是建造合同、買賣合同，還是近來被認(rèn)為具有承攬性質(zhì)的合同，其條款總是復(fù)雜又冗長的。內(nèi)含的意向書、過檔合約、序言、船舶的設(shè)計(jì)和規(guī)格、各種備忘錄等內(nèi)容，通常會成為船東和船廠爭論的焦點(diǎn)。

造船過程中，船廠一般會遇到以下風(fēng)險(xiǎn)：一是船東的資質(zhì)問題。在簽訂合同時(shí)，需充分調(diào)查船東按照合同預(yù)付款項(xiàng)、提供資料數(shù)據(jù)的能力。二是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。履行合同時(shí)，船廠應(yīng)與船東簽訂協(xié)議，以保證其提供的或指示第三方提供的產(chǎn)品能適應(yīng)船只建造，并且保證不會引發(fā)任何問題。三是市場變化。在建造過程中，船舶價(jià)格的變動、航運(yùn)的不景氣，會使船東不斷下壓船只價(jià)格、拖延提供各種資料甚至最終棄船，使船廠面臨較大風(fēng)險(xiǎn)。四是保函風(fēng)險(xiǎn)。由于銀行對船舶建造不夠了解，開出的還款保函往往缺少建設(shè)性意見。鑒此，需要銀行在對造船有一定認(rèn)識的基礎(chǔ)上，在還款保函中盡量明確雙方的權(quán)利義務(wù)；同時(shí)，可要求船東開出相應(yīng)的付款保函或履約保函，保證款項(xiàng)按時(shí)足額到賬，船東盡職履行責(zé)任。

無論怎樣，船廠按時(shí)履約會將一切事情簡單化。如遇船東原因?qū)е潞贤m紛時(shí)，船廠不能擅自停止造船。楊良宜先生在其造船合約一書中指出：“造船合約仍在，船廠不能以船東未支付或遲支付船價(jià)而停止建造船舶，這會變成船廠違約了?！庇龅竭@種情況，船廠可根據(jù)英國仲裁法提起仲裁，向英國法院申請履約指令，如禁止船東拖延、刁難及棄船。這是相對合理的做法。

擔(dān)保行和企業(yè)需要掌握話語權(quán)

在實(shí)務(wù)中，中國的擔(dān)保行和企業(yè)往往處于相對弱勢的地位，無論是合同的簽訂還是保函條款的最終確立，均沒有太多發(fā)聲的機(jī)會。一些企業(yè)在商討保函條款的過程中，為獲得項(xiàng)目進(jìn)而取得可觀的利潤，哪怕再苛刻的條文也可以視而不見、默不作聲。殊不知，正是這種風(fēng)險(xiǎn)與獲得的不對等，給擔(dān)保行平添了額外的責(zé)任，也給企業(yè)自身帶來了不可預(yù)計(jì)的隱患。

在處理保函業(yè)務(wù)時(shí)，條款先行、法律支撐，在保函實(shí)務(wù)和法律的框架下確定具體格式，是比較合適的做法；反之，如果以工程項(xiàng)目為先，先制定所謂的戰(zhàn)略模式，遇到風(fēng)險(xiǎn)再尋求幫助，顯然是本末倒置，事到臨頭則為時(shí)晚矣。因此，在日常業(yè)務(wù)中，中國擔(dān)保行及企業(yè)要勇于發(fā)聲，盡力爭取對自己有利的條款。

擔(dān)保行應(yīng)獨(dú)立自主

擔(dān)保行在開出保函后，應(yīng)本著合理審慎的原則對待保函索賠，按照保函條款及相關(guān)慣例或法律，對單據(jù)是否存在不符點(diǎn)做出獨(dú)立判斷，以充分維護(hù)擔(dān)保行的自主權(quán)。切忌不能為維護(hù)與客戶的關(guān)系使自身陷入兩難之地。這并非是讓擔(dān)保行放棄合法權(quán)利，也不是主張對抗法院裁定，只是表明一個(gè)觀點(diǎn)——擔(dān)保行在相符索賠下的付款應(yīng)不受干擾。如保函索賠確實(shí)存在爭議，則最好由申請人或受益人在合同下提起民事訴訟。此時(shí)，銀行可以第三人身份參與（民事訴訟第三人是指對他人爭議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請求權(quán)，或雖無獨(dú)立請求權(quán)但案件的判決結(jié)果與其有利害關(guān)系的人），如申請人勝訴，則讓受益人退還款項(xiàng)給申請人；如申請人敗訴，則說明付款理所應(yīng)當(dāng)?？傊?，擔(dān)保行對自身開出的保函應(yīng)有獨(dú)立判斷，堅(jiān)持自己的主張，無論如何要避免自身卷入冗長的訴訟之中。

對國際仲裁不必望而生畏

開立保函總有這樣一個(gè)錯覺：如果適用國外法由國外法院管轄，在一個(gè)陌生的國度，面對陌生的法律、異樣的司法環(huán)境，加上語言障礙，幾乎不可能勝訴。其實(shí)這是不必要的顧慮。實(shí)際上，一些國家的法律在某些方面可能比中國更專業(yè)。拿本案舉例，倫敦海事仲裁可以稱得上是業(yè)內(nèi)翹楚，其判決的準(zhǔn)確性有目共睹，因此，將糾紛提交倫敦仲裁，對雙方來說都應(yīng)是一個(gè)合理的甚至是最好的選擇。

總而言之，對國外規(guī)則的不熟悉，不應(yīng)成為害怕國際仲裁、想方設(shè)法在國內(nèi)進(jìn)行平行訴訟的理由。中國企業(yè)正在“走出去”，“一帶一路”建設(shè)也如火如荼。在這種情況下，中國企業(yè)和擔(dān)保行應(yīng)主動接觸國外法律體系和仲裁流程，加強(qiáng)對國外法律的研究，爭取熟練掌握國際民商事交易的規(guī)則，做到防患于未然。

平行訴訟需小心

平行訴訟的目的，是保護(hù)當(dāng)事人的訴訟利益，以體現(xiàn)法律救濟(jì)的公平性。在對國外仲裁不熟悉的情況下，爭取司法管轄，用平行訴訟維護(hù)自身權(quán)利當(dāng)然是正確的做法。但是我們也要看到，以往平行訴訟中各判各的、最終無法執(zhí)行的情況已經(jīng)改變，寄望以此保護(hù)自身的目的很可能落空。國外仲裁即使不被承認(rèn)，相關(guān)海外資產(chǎn)也面臨在國外被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。因此平行訴訟絕不是救命稻草，搞不好不僅不能達(dá)到預(yù)期目的，還會適得其反。