文/章印 編輯/韓英彤

保函獨(dú)立于基礎(chǔ)交易，其法律適用和管轄權(quán)的明確，同樣獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的約定。

為保障我國銀企在對外承包工程中的法治競爭力，使獨(dú)立保函這種新型擔(dān)保模式有法可循，2016年12月1日，我國出臺(tái)了《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），在獨(dú)立保函的認(rèn)定、獨(dú)立抽象原則、欺詐和止付等方面做出了明確的規(guī)定。法律適用在涉外擔(dān)保中十分重要，因?yàn)槠渖婕岸鄠€(gè)國家，一旦出現(xiàn)糾紛，需要在多個(gè)相關(guān)國家的法律、國際公約、國際慣例中做出選擇。不同國家對同一事實(shí)可能會(huì)賦予不同的法律性質(zhì)，相同的法律問題在不同的法律部門的相關(guān)規(guī)范也會(huì)不盡相同，甚至各自的法律概念迥異。這會(huì)關(guān)系到對外擔(dān)保的效力、解釋、執(zhí)行等問題，并直接決定當(dāng)事人的權(quán)利能否得到充分保證。此外，如果一國法院越俎代庖行使管轄權(quán)，或不當(dāng)行使管轄權(quán)，也會(huì)極大損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

各國對保函準(zhǔn)據(jù)法的不同理解

如果獨(dú)立保函適用境外法律和法院管轄，發(fā)生糾紛時(shí)，不僅我國承包商會(huì)面對陌生的司法環(huán)境、高昂的費(fèi)用、語言障礙和地域偏見，以及判決能否順利執(zhí)行的問題，我國擔(dān)保行也存在保函被境內(nèi)法院止付卻在境外被判定應(yīng)當(dāng)付款的風(fēng)險(xiǎn)?！兑?guī)定》第二十二條對于法律適用的明確，給了我國銀企以一定的保護(hù)：涉外獨(dú)立保函未載明適用法律，開立人和受益人在一審法庭辯論終結(jié)前亦未就適用法律達(dá)成一致的，開立人和受益人之間因涉外獨(dú)立保函而產(chǎn)生的糾紛適用開立人經(jīng)常居所地法律。

然而，《規(guī)定》畢竟是我國法律的產(chǎn)物，并不意味著我國銀行開出的保函就可以強(qiáng)制適用我國法律。在保函準(zhǔn)據(jù)法的問題上，各國存在不同的理論觀點(diǎn)和做法。現(xiàn)將國際上比較通行的原則列示如下：

“意思自治”原則。該原則是確認(rèn)合同準(zhǔn)據(jù)法最普遍的原則，包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家均采用此原則。該原則從“契約自由”出發(fā)，主張當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位、個(gè)人不得非法干預(yù)。即當(dāng)事人合意所選擇的法律，比如某國法律、某國際慣例或國際條約。

“客觀標(biāo)志”原則。在“意思自治”原則被廣泛采用前，合同準(zhǔn)據(jù)法多按“客觀標(biāo)志”確定。“客觀標(biāo)志”論者反對“意思自治”，要求根據(jù)合同締結(jié)地、履行地、標(biāo)的物所在地、債務(wù)人住所地、法院地或仲裁地等客觀因素確定法律的適用。然而，客觀因素眾多，容易出現(xiàn)顧此失彼的情況，導(dǎo)致執(zhí)行困難。

“最密切聯(lián)系”原則。其指合同適用的法律，應(yīng)該為合同在經(jīng)濟(jì)意義上或其他社會(huì)意義上集中定位于某一國家的法律。簡言之，法院將權(quán)衡一個(gè)或多個(gè)與合同密切相關(guān)的聯(lián)系因素，包括當(dāng)事人的住所地、合同簽訂地、侵權(quán)行為地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、訴訟標(biāo)的物所在地、行使政治權(quán)利或從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的場所等，來確定合同本質(zhì)和爭議集中指向的地點(diǎn)，并以此為標(biāo)志，使用該地的法律。該原則賦予了法官“自由裁量權(quán)”，相比“客觀標(biāo)志”原則更具主觀性。為避免不同法官在聯(lián)系因素選擇上的隨意性導(dǎo)致不可控局面，多個(gè)國家采用了“特征履行”的標(biāo)準(zhǔn)，即以合同履行特征當(dāng)事人的住所地、慣常居住地或營業(yè)所在地法作為準(zhǔn)據(jù)法。比如合同買賣中，賣方交付貨物就是合同的本質(zhì)特征，其準(zhǔn)據(jù)法就應(yīng)當(dāng)為賣方的住所地、慣常居住地或營業(yè)所在地法。

從我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條關(guān)于“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”的規(guī)定看，我國在準(zhǔn)據(jù)法的選擇上，首先依照了當(dāng)事人意思自治原則；在當(dāng)事人沒有約定的情況下，則依照“特征履行”標(biāo)準(zhǔn)確定與合同具有最密切聯(lián)系的法律。此標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于保函：如果當(dāng)事人沒有約定，保函應(yīng)適用開立人經(jīng)常居所地法律。

管轄權(quán)的確認(rèn)

與適用法律相似，管轄權(quán)的確認(rèn)也是平息當(dāng)事人爭端、維護(hù)當(dāng)事人利益的重要保障。各國對管轄權(quán)的認(rèn)定方法與準(zhǔn)據(jù)法的判定標(biāo)準(zhǔn)大同小異，通常采用當(dāng)事人“意思自治”原則和“最密切聯(lián)系”原則：當(dāng)事人可通過協(xié)議管轄方式確定管轄權(quán)，即雙方根據(jù)達(dá)成的協(xié)議，將爭議交由他們所選擇的法院審理和裁決；如果協(xié)議未予明確，鑒于保函憑單付款的本質(zhì)，由擔(dān)保人營業(yè)場所所在地有管轄權(quán)的法院來審理和裁判。例如在CKT Marine Services B.V. v. N.V.Nationale Borg-Maatschappij（C13/601449/KG ZA 16-85 MW/EB）案中，挪威高院因挪威并非被告擔(dān)保行的慣常居住地（荷蘭）而最終判定“挪威法院并無管轄權(quán)”，并據(jù)此撤銷了挪威奧斯陸法庭的裁決。然而，“最密切聯(lián)系”原則中的“特征履行”標(biāo)準(zhǔn)也具有一定的彈性，不同國家的法院在考慮哪個(gè)連接因素起決定作用時(shí)，會(huì)有不同的傾向性，從而有可能使自由裁量權(quán)被法官個(gè)人無規(guī)則地濫用。

因?yàn)楦鲊鴮Κ?dú)立保函性質(zhì)的認(rèn)定存在差異甚至沖突，對最密切聯(lián)系原則的認(rèn)定也存在差異，因此，在獨(dú)立保函的法律適用和管轄權(quán)問題上，從未取得過統(tǒng)一。鑒于此，保函直接載明準(zhǔn)據(jù)法和爭端解決方式無疑是最明智的選擇，盡管受到談判實(shí)力等因素的影響，做到這一點(diǎn)并不容易。

對于中資銀行和承包商而言，在發(fā)生爭議時(shí)選擇中國法律和法院管轄最有利于保護(hù)自身權(quán)利。然而對外承包一直都是買方市場，保函中對于適用哪國法律的選擇通常掌握在業(yè)主手中。強(qiáng)勢的保函受益人出于同樣的考慮，通常并不會(huì)接受保函由中國法院管轄。目前，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家的對外承包中，不乏業(yè)主要求保函約定由當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牭?，比如印度、巴基斯坦等國。鑒于當(dāng)?shù)氐姆ㄖ撇唤∪?，并可能偏袒本國?dāng)事人等因素，選擇英國、新加坡、中國香港等國家或地區(qū)的法院管轄，不失為退而求其次的選擇。

保函中如何明確適用法律和管轄權(quán)

保函應(yīng)當(dāng)首先明確適用的國際慣例

大多數(shù)保函開立時(shí)明確適用《國際商會(huì)見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）。該規(guī)則共35條，涉及定義、各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、索賠處理等與保函相關(guān)的各個(gè)方面。不同于UCP600為大多數(shù)國家普遍接受，URDG758不能主動(dòng)適用于保函，除非保函中明確載明適用。根據(jù)URDG758第34條和35條的規(guī)定，“除非保函另有約定，保函的適用法律應(yīng)為擔(dān)保人開立保函的分支機(jī)構(gòu)或營業(yè)場所所在地的法律”，“除非保函另有約定，開立人與受益人之間有關(guān)保函的任何爭議應(yīng)由開立人開立保函的分支機(jī)構(gòu)或營業(yè)場所所在地有管轄權(quán)的法院專屬管轄”。該慣例明確了當(dāng)事人“意思自治”原則，同時(shí)也為在沒有明確法律適用和管轄的情況下設(shè)置了默認(rèn)條款。對于我國銀企而言，這無疑是保障權(quán)益的最好選擇。由于在當(dāng)事人未約定適用URDG758時(shí)，URDG758能否作為國際慣例被援引仍存在爭議，因此，要確保當(dāng)事人的合法權(quán)利，最有效的手段就是在協(xié)議中明確適用URDG758。

作為URDG758的前身，URDG458也并沒有退出歷史舞臺(tái)。而URDG458的第27條和28條也有類似的規(guī)定——“除非擔(dān)?；蚍磽?dān)保另有規(guī)定，應(yīng)適用擔(dān)保人或指示方（視具體情況而定）的營業(yè)地點(diǎn)之法律”，“除非擔(dān)?；蚍磽?dān)保中另有規(guī)定，擔(dān)保人與受益人之間就保函或指示方之間就反擔(dān)保所產(chǎn)生的任何糾紛只能在擔(dān)保人或指示方（視具體情況而定）營業(yè)地所在國家的權(quán)威性法院裁定”。

部分保函適用《國際備用證慣例》（ISP98）或者UCP600。這兩種慣例均沒有對法律適用和管轄權(quán)做出規(guī)定，完全遵循當(dāng)事方“意思自治”，因此，建議在保函中予以明確，以避免后續(xù)糾紛無法得到妥善處理。具體而言，ISP98更傾向于大量法律術(shù)語和高度詳細(xì)的描述，但對擔(dān)保的整體運(yùn)作框架不及URDG758；UCP600是對商業(yè)信用證的約束，其對于貿(mào)易項(xiàng)下單據(jù)細(xì)節(jié)審核的規(guī)定也與保函的初衷不一致?；诖?，在國際慣例的選擇上，我國銀企應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎為之。

法律適用和管轄權(quán)的明確

首先，保函獨(dú)立于基礎(chǔ)交易，其法律適用和管轄權(quán)的明確，同樣獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的約定。除非在保函中加以援引，否則，基礎(chǔ)合同中對保函法律適用和管轄權(quán)的明確，不足以約束保函本身。基于此，最高院在烏茲特拉斯加斯股份有限公司與上海貝爾股份有限公司獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)異議再審申請一案中，認(rèn)定基礎(chǔ)合同的仲裁條款不能約束獨(dú)立保函糾紛。

其次需要明確的是，法律適用和管轄是兩個(gè)不同的概念。法律適用解決在糾紛發(fā)生后應(yīng)當(dāng)適用哪個(gè)國家或地區(qū)的法律，而管轄解決的是案件是否可以或是否必須在某個(gè)國家或地區(qū)訴訟或仲裁。比如保函當(dāng)事人可協(xié)議選擇中國法院作為爭議管轄機(jī)構(gòu)，但同時(shí)選擇以香港地區(qū)的法律作為適用法律。

選擇法院或仲裁機(jī)構(gòu)各有利弊

按照法律約定，當(dāng)事人可以在合同中約定爭議解決方式，并可法院訴訟、仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。鑒于保函項(xiàng)下的糾紛屬于經(jīng)濟(jì)類案件，可選擇仲裁作為爭端解決方式，仲裁機(jī)構(gòu)可以選擇中國的仲裁機(jī)構(gòu)或國際仲裁機(jī)構(gòu)。需要注意的是，只有雙方當(dāng)事人明確約定了仲裁機(jī)構(gòu)，該仲裁機(jī)構(gòu)才會(huì)受理案件；如果未達(dá)成約定或約定不明，應(yīng)向法院提起訴訟。

與訴訟相比，仲裁具備快捷、專業(yè)、保密性高的優(yōu)點(diǎn)。如果選擇爭議通過仲裁解決，建議同時(shí)覆蓋仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁地點(diǎn)、仲裁規(guī)則、仲裁語言等內(nèi)容。國際上知名的仲裁機(jī)構(gòu)包括：國際商會(huì)仲裁院ICCCA、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)CIETAC、倫敦國際仲裁院LCIA、香港國際仲裁中心HKIAC、新加坡國際仲裁中心SIAC等。各國法律對仲裁的規(guī)定基本相同，大致流程如下：當(dāng)事人在仲裁時(shí)效內(nèi)向仲裁機(jī)構(gòu)提交仲裁申請書，列明仲裁請求和事實(shí)依據(jù)，同時(shí)，雙方根據(jù)案件大小指定3或5名仲裁員；仲裁機(jī)構(gòu)受理后，經(jīng)過被申請人的答辯與反請求，做出仲裁裁決。一裁終局是仲裁的優(yōu)勢，對當(dāng)事雙方均具有法律約束力；其弱點(diǎn)是，仲裁本身不具備強(qiáng)制力，仲裁期間的財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全以及裁決后的執(zhí)行等，都需要借助國家的強(qiáng)制手段。

相對而言，訴訟是兩審終審制，當(dāng)事人不服判決，可以向上一級法院提起上訴，相對更為公平。法官按照相關(guān)規(guī)定隨機(jī)選擇而非指定，在財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)收集方面，作為國家機(jī)關(guān)的法院有執(zhí)法權(quán)，查封、調(diào)查取證和執(zhí)行的速度和力度均優(yōu)于仲裁。訴訟和仲裁各有利弊，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身情況選擇合適的方式解決爭議。

保函欺詐糾紛的法律適用

保函適用法律約束的當(dāng)事人是擔(dān)保人和受益人，對作為非當(dāng)事人的保函申請人主張的欺詐，不構(gòu)成必然約束，因其本質(zhì)應(yīng)屬于侵權(quán)糾紛。根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條，侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律。據(jù)此，我國承包商即使迫于業(yè)主強(qiáng)勢，承諾在保函中適用境外法律，但在主張保函欺詐時(shí)，仍可尋求中國法律保護(hù)自身權(quán)益。但對于擔(dān)保人銀行而言，因侵權(quán)而適用中國法律與保函適用境外法律之間的沖突，會(huì)導(dǎo)致平行訴訟風(fēng)險(xiǎn)。為避免此類沖突，當(dāng)事人可以選擇對保函不同的部分選用不同的法律適用。比如，保函選擇適用外國法律，但排除該法律對欺詐的適用，在出現(xiàn)欺詐時(shí)改用中國法律。