摘要：在過(guò)去十幾年中，由于我國(guó)訴訟機(jī)制的制度設(shè)置，投資者長(zhǎng)期難以克服集體行動(dòng)困境，高昂的維權(quán)成本使其對(duì)證券民事訴訟望而卻步。此次《證券法》的修訂無(wú)疑為修正投資者訴訟機(jī)制提供了契機(jī)，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為訴訟代表人參加訴訟的模式，更是創(chuàng)新性地緩解了集體行動(dòng)的困難。但是，參考我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人參與訴訟的模式可能存在激勵(lì)不足、獨(dú)立性不足和訴訟能力不足三大隱憂。如若不能解決，將嚴(yán)重影響我國(guó)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)訴訟機(jī)制的最終效果。因此，參考薩拉蒙合作模式的新治理理論，我們的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)需要與政府合作治理，發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)并努力克服集體行動(dòng)的困境和志愿失靈的可能性，使政府集中于資金提供與信息監(jiān)控、共享，而投保機(jī)構(gòu)著力于以更強(qiáng)的內(nèi)在行動(dòng)力克服集體行動(dòng)困境，不斷促進(jìn)投保機(jī)構(gòu)訴訟的市場(chǎng)化運(yùn)作，維護(hù)投資者的合法民事權(quán)益。

關(guān)鍵詞：投資者保護(hù)證券集團(tuán)訴訟共同訴訟證券法

中圖分類(lèi)號(hào)：DF438 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2017）06-0028-12

隨著“法律與金融（Law and Finance）”研究的不斷深入，證券市場(chǎng)法律制度與市場(chǎng)有效性的關(guān)系正被不斷地細(xì)致解構(gòu)。盡管眾說(shuō)紛紜， ①但良好法律制度對(duì)證券市場(chǎng)發(fā)展的作用一直存有共識(shí)。 ② 鑒于我國(guó)目前投資者保護(hù)的諸多問(wèn)題，此次《證券法》修訂特意對(duì)投資者提起虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等證券民事賠償訴訟進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，提出“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，可以作為代表人參加訴訟或者清算程序”。 ③為了給該制度的落地做準(zhǔn)備，證監(jiān)會(huì)早在2013年就專(zhuān)門(mén)批準(zhǔn)成立了中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司（下文簡(jiǎn)稱(chēng)為“中證投服公司”），其“持有上市公司股票，建立投資者權(quán)利代理機(jī)制，以股東身份參與上市公司治理”，并“通過(guò)調(diào)解、和解、仲裁、補(bǔ)償、訴訟等方式對(duì)上市公司違法違規(guī)等損害投資者利益行為進(jìn)行約束，行使股東權(quán)利”。中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)：《證監(jiān)會(huì)投資者保護(hù)局對(duì)投資者關(guān)注問(wèn)題的答復(fù)》，資料來(lái)源于中國(guó)證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站：http：//wwwcsrcgovcn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201303/t20130308_222030html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年5月17日。 有觀察指出，此次修訂將“規(guī)定投資者提起民事賠償訴訟時(shí)，可以依法推選代表人進(jìn)行訴訟”。張朝華：《2016年〈證券法〉將如何修改》，資料來(lái)源于新華網(wǎng)：http：//newsxinhuanetcom/finance/2016—03/10/c_128787916htm，最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年5月17日。 在此，如若真能徹底地貫徹并實(shí)現(xiàn)面向不特定對(duì)象的代表人訴訟制度的改革，這可能將極大地緩解目前我國(guó)證券民事訴訟的集體行動(dòng)難題，參見(jiàn) Generally Mancur Olson， The Logic of Collective Action： Public Goods and the Theory of Groups，Cambridge， MA： Harvard University Press， 1965 在有效承擔(dān)訴訟成本的同時(shí)，又有利于防止濫訴。繆因知：《證券訴訟在中國(guó)：適用前景與改進(jìn)方略》，載《北方法學(xué)》2012年第1期，第115頁(yè)。 然而，作為中證投服公司重要參鑒對(duì)象的臺(tái)灣地區(qū)“財(cái)團(tuán)法人證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心”（簡(jiǎn)稱(chēng)“臺(tái)灣地區(qū)投保中心”）的實(shí)踐難題，即激勵(lì)不足、獨(dú)立性不足和能力不足，盡管這三個(gè)面相緊密相連、互相滲透，特別是獨(dú)立性與激勵(lì)性的問(wèn)題更是一體兩面，但是，鑒于其側(cè)重點(diǎn)的不同，獨(dú)立地論證或更能夠凸顯出問(wèn)題的核心癥結(jié)。 仍然未能引起我們充分的注意。但實(shí)際上，基于司法制度、現(xiàn)行法律制度的兼容性與政治可接受性，參見(jiàn) Wen-Yeu Wang and Jian-lin Chen， Reforming Chinas Securities Civil Actions： Lessons from PSLRA Reform in the US and Government-Sanctioned Non-Profit Organization in Taiwan， 21 Colum J Asian L115， 157 （2008） 臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)亟需我們進(jìn)一步挖掘，因?yàn)閺哪壳扒闆r觀察，中證投服公司未來(lái)很可能承擔(dān)起類(lèi)似臺(tái)灣地區(qū)投保中心團(tuán)體訴訟的功能。同時(shí)，美國(guó)發(fā)達(dá)的證券集團(tuán)訴訟引人矚目，并長(zhǎng)期引領(lǐng)世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的證券訴訟機(jī)制改革，參見(jiàn) Richard A Nagareda， Aggregate Litigation across the Atlantic and the Future of American Exceptionalism， 62 Vand L Rev1， 19 （2009）. 是世界上影響最大的一種群體訴訟制度，楊嚴(yán)炎：《多元化群體訴訟制度研究》，載《東方法學(xué)》2008年第1期，第143頁(yè)。 其經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)同樣值得我們認(rèn)真學(xué)習(xí)和借鑒。因此，對(duì)正在發(fā)展中的我國(guó)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)而言，其作為專(zhuān)門(mén)服務(wù)和保護(hù)中小投資者合法權(quán)益的公益機(jī)構(gòu)，有必要在系統(tǒng)反思比較法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，充分地發(fā)揮制度建設(shè)的后發(fā)優(yōu)勢(shì)，以我為主，為我所用。

一、集體行動(dòng)困境下投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的愿景

（一）證券民事訴訟的制度難題

眾所周知，證券市場(chǎng)民事訴訟案件與其他訴訟案件最顯著的區(qū)別，就在于其集體行動(dòng)的困境：個(gè)人投資者考慮到巨大的訴訟成本與有限的個(gè)人收益，往往不愿意提起證券民事訴訟，集體行動(dòng)的實(shí)現(xiàn)成為了證券訴訟的最大問(wèn)題。參見(jiàn) Stephen Choi， The Evidence on Securities Class Actions， 57 Vand L Rev1465， 1466 （2004） 換言之，正是由于證券投資者個(gè)體的成本收益比率直接制約私人救濟(jì)的程度與模式，才有了著名的證券集團(tuán)訴訟模式，通過(guò)大量小額訴訟集聚與共同基金償付訴訟費(fèi)用機(jī)制，實(shí)現(xiàn)個(gè)人投資者的證券訴訟經(jīng)濟(jì)上的可行性。Janet Cooper Alexander， Do the Merits Matter？ A Study of Settlements in Securities Class Actions， 43 Stan L Rev 497 （1993） 回溯歷史，作為證券民事訴訟執(zhí)牛耳者的美國(guó)，其在1966年《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第23條真正確立現(xiàn)代選擇退出制之前，19世紀(jì)中期就確立了代表人訴訟模式，Deborah R Hensler， et al， Class Action Dilemmas： Pursuing Public Goals for Private Gain， 10—11（Santa Monica： RAND， 2000） 但卻并沒(méi)有被證券訴訟所充分采用，證券民事訴訟因而一直發(fā)展緩慢。直到1963年Chemer v Transitron案以后，Chemer v Transitron Elec Corp 221 F Supp 48 （D Mass 1963） 證券集團(tuán)訴訟在美國(guó)才真正起步，特別是在Basic， Inc v Levinson案正式確立了市場(chǎng)欺詐理論后，Basic Inc v Levinson， 485 US 224 （1988） 美國(guó)證券集團(tuán)訴訟獲得了進(jìn)一步的發(fā)展，再加上勝訴酬金制度（Contingent Fee）對(duì)證券集團(tuán)訴訟的刺激，最終使其達(dá)到了一種“井噴”的程度。盡管其間利弊亦是皆有，但也從一定程度上突出了集團(tuán)訴訟制度的經(jīng)濟(jì)優(yōu)越性。當(dāng)然，此后為了防止日益猖獗的證券濫訴，Conference Report， HR Rep No 369， 104th Cong， 1st Sess， 31 （1995） 美國(guó)通過(guò)了《1995年證券私人訴訟改革法》（Private Securities Litigation Reform Act of 1995，簡(jiǎn)稱(chēng)為PSLRA），從程序和實(shí)體上對(duì)證券集團(tuán)訴訟進(jìn)行一定的限制，如對(duì)濫訴設(shè)置了處罰條款、Securities Exchange Act § 21D（c）要求法院對(duì)和解結(jié)案的律師訴訟費(fèi)進(jìn)行評(píng)估等。不過(guò)，由于證券市場(chǎng)的復(fù)雜性，這些努力和改革的效果目前依舊不夠明朗：一方面，受理的案件質(zhì)量有所提升；另一方面，被訴發(fā)行人的數(shù)量卻沒(méi)有明顯的減少。Michael A Perino， Did the Private Securities Litigation Reform Act Work？ 2003 U Ill L Rev 913， 976 （2003） Stephen Choi與Adam Pritchard發(fā)現(xiàn)PSLRA雖然在數(shù)量上的遏制貢獻(xiàn)有限，但對(duì)證券訴訟的選擇卻有一定篩選作用（Screening Effect）。Stephen Choi， Karen K Nelson & Adam Pritchard， The Screening Effect of the Private Securities Litigation Reform Act， 6 J Empirical Legal Stud35 （2009）endprint

但這里真正值得我們思考的是：這樣的訴訟激勵(lì)效果是否只能通過(guò)美國(guó)式證券集團(tuán)訴訟來(lái)達(dá)致？我國(guó)的代表人訴訟制度可否勝任，或者可以通過(guò)改造而勝任呢？對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的回答，將極大地影響我國(guó)今后投資者訴訟制度的模式選擇。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)證券市場(chǎng)投資者“人數(shù)眾多、持股比例小、情況千差萬(wàn)別、組織程度差，處于一盤(pán)散沙、孤獨(dú)無(wú)助狀態(tài)”，吳弘：《證券投資者保護(hù)組織的立法思考》，載《東方法學(xué)》2008年第2期，第21頁(yè)。 證券民事訴訟的問(wèn)題也已困擾多年，集團(tuán)訴訟改革的呼聲也一直不斷。早在上世紀(jì)90年代初，我國(guó)就曾檢討過(guò)集團(tuán)訴訟的可能性問(wèn)題，參見(jiàn)范愉：《集團(tuán)訴訟問(wèn)題研究——一個(gè)比較法社會(huì)學(xué)的分析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期，第78頁(yè)。 但鑒于證券市場(chǎng)及集團(tuán)訴訟的復(fù)雜性，再加之“文化、倫理、社會(huì)觀念、法律與政治價(jià)值觀、以及不同的心理因素在如何保護(hù)集體權(quán)利問(wèn)題上的多方面的沖突”，前引B22，第84頁(yè)。 我國(guó)并沒(méi)有盲目借鑒美國(guó)的證券集團(tuán)訴訟制度。事實(shí)上，“在沒(méi)有把集團(tuán)訴訟制度研究清楚之前，還不如對(duì)代表訴訟制度加以修正，使該制度適應(yīng)我國(guó)當(dāng)前的實(shí)際情況，解決實(shí)際問(wèn)題”。梁上上：《論證券民事責(zé)任與股東訴訟方式》，載《復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003年第2期，第75頁(yè)。 彼時(shí)，考慮到美國(guó)式證券集團(tuán)訴訟是“處理社會(huì)大規(guī)模紛爭(zhēng)的一種極為特殊的機(jī)制”，再加之政治與社會(huì)考量，當(dāng)時(shí)的“決策者并未考慮在國(guó)內(nèi)引入或者建設(shè)類(lèi)似的司法制度”。湯欣：《證券集團(tuán)訴訟的替代性機(jī)制——比較法角度的初步考察》，載張育軍、徐明主編：《證券法苑》（第四卷），法律出版社2011年版，第176頁(yè)。 正是由于這些冷靜的認(rèn)識(shí)，我們有了更多的時(shí)間來(lái)準(zhǔn)備適合我國(guó)的證券民事訴訟機(jī)制。

與之相應(yīng)，在實(shí)踐層面，2000年最高人民法院發(fā)布《民事案件案由規(guī)定（試行）》，規(guī)定了證券欺詐糾紛、證券內(nèi)幕交易糾紛、操縱證券交易市場(chǎng)糾紛和虛假證券信息糾紛等案由。但2002年最高人民法院《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》，才真正打開(kāi)了證券民事訴訟的大門(mén)。2003年，最高人民法院又頒布了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件的若干規(guī)定》。最終，它們與《民事訴訟法》一起，構(gòu)造了一種采取單獨(dú)訴訟、當(dāng)事人一方人數(shù)確定的代表人訴訟制度，而拒絕了集體訴訟的證券民事訴訟制度，希冀以此緩解受害人人數(shù)眾多、登記耗費(fèi)時(shí)間長(zhǎng)、不經(jīng)濟(jì)等問(wèn)題。學(xué)界對(duì)此呈現(xiàn)出很多意見(jiàn)，也有不同的理解，但一般認(rèn)為這里排除了人數(shù)不確定的代表人訴訟立案的可能性。參見(jiàn)彭冰：《中國(guó)證券法學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第374—375頁(yè)；陳彬：《我國(guó)證券侵權(quán)案件司法訴訟方式的改良：比較、反思與重構(gòu)》，載前引B25張育軍、徐明主編書(shū)，第201頁(yè)；李激漢：《英美集團(tuán)訴訟的特別司法規(guī)制——以證券欺詐訴訟為例》，法律出版社2017年版，第27頁(yè)；前引⑦，第113頁(yè)。 盡管如此，最高人民法院仍然表示，“當(dāng)前中國(guó)如果缺少前置程序屏障，案件的數(shù)量可能很大，法院無(wú)法處理?！崩顕?guó)光：《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第128—131頁(yè)。在這樣的背景下，我國(guó)證券民事訴訟發(fā)展相對(duì)緩慢。根據(jù)有學(xué)者的實(shí)證統(tǒng)計(jì)，從1990年到2013年，我國(guó)虛假陳述、內(nèi)幕交易與操縱股價(jià)民事賠償案件僅有101起，參見(jiàn)劉俊海、宋一欣主編：《中國(guó)證券民事賠償案件司法裁判文書(shū)匯編》，北京大學(xué)出版社2013年版，第19—20頁(yè)。 這相比我國(guó)迅速崛起的證券市場(chǎng)而言，無(wú)疑顯得微不足道。但更為重要的是，根據(jù)最新的研究，我國(guó)迄今為止沒(méi)有通過(guò)代表人訴訟處理的證券集團(tuán)訴訟案件。章武生：《我國(guó)證券集團(tuán)訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第2期，第286頁(yè)。 如果說(shuō)立法者對(duì)創(chuàng)新出來(lái)的代表人訴訟制度之使用效果在立法時(shí)無(wú)法完全預(yù)見(jiàn)，縱有情可原，但在后來(lái)發(fā)現(xiàn)其尷尬適用并被強(qiáng)烈批評(píng)的情況下仍然無(wú)動(dòng)于衷，著實(shí)令人費(fèi)解。前引B26李激漢書(shū)，第286頁(yè)。

（二）證券民事訴訟的東方經(jīng)驗(yàn)

證券訴訟的難題不僅困擾著我國(guó)大陸，也同時(shí)困擾著我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。為了解決這個(gè)問(wèn)題，臺(tái)灣地區(qū)2002年通過(guò)的“證券投資人及期貨交易人保護(hù)法”（簡(jiǎn)稱(chēng)“投資人保護(hù)法”）創(chuàng)造性地建立了非營(yíng)利部門(mén)（Non-Profit Organization，NPO）主導(dǎo)的證券訴訟模式，本文的非營(yíng)利組織泛指市場(chǎng)和國(guó)家領(lǐng)域以外的、其他公民社會(huì)中的各種組織形式。 這種折中模式的訴訟安排被美國(guó)哥倫比亞大學(xué)Curtis Milhaupt教授譽(yù)為證券集團(tuán)訴訟本土化的典范， 參見(jiàn) Curtis J Milhaupt， Nonprofit Organizations as Investor Protection： Economic Theory and Evidence from East Asia， 29 Yale J Intl L169， 196 （2004） 其為證券民事訴訟集團(tuán)行動(dòng)困境的克服，提供了美國(guó)式集團(tuán)訴訟以外的另一種制度可能。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“投資人保護(hù)法”第28條規(guī)定，“保護(hù)機(jī)構(gòu)為保護(hù)公益，于本法及其捐助章程所定目的范圍內(nèi)，對(duì)于造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件，得由二十人以上證券投資人或期貨交易人授予仲裁或訴訟實(shí)施權(quán)后，以自己之名義，提付仲裁或起訴。”臺(tái)灣地區(qū)“證券投資人及期貨交易人保護(hù)法”（2015年2月4日修訂）第28條。 借此，臺(tái)灣地區(qū)投保中心的團(tuán)體訴訟制度涵蓋了四種主要的證券民事訴訟類(lèi)型，包括財(cái)報(bào)不實(shí)、公開(kāi)說(shuō)明書(shū)不實(shí)、操縱股價(jià)和內(nèi)線交易。當(dāng)然針對(duì)其他股東權(quán)益維護(hù)，投保中心也有安排，由于此非本文重點(diǎn)，故暫不在此討論。 根據(jù)最新的公開(kāi)數(shù)據(jù)，臺(tái)灣地區(qū)投保中心共協(xié)助投資人進(jìn)行了201件團(tuán)體訴訟案件，求償金額共計(jì)446億元“新臺(tái)幣”并涉及了115余萬(wàn)投資者，其中60件全部或部分勝訴，且實(shí)現(xiàn)了大量案件的和解，臺(tái)灣地區(qū)“財(cái)團(tuán)法人證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心”《2015年年報(bào)》，資料來(lái)源于臺(tái)灣地區(qū)“財(cái)團(tuán)法人證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心”網(wǎng)站：http：//wwwsfipcorgtw/MainWeb/Articleaspx？L=1&SNO=cETUAHMWj7bwkiS59QXNww==，最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年5月21日。 可以說(shuō)取得了不錯(cuò)的成績(jī)。endprint

結(jié)合現(xiàn)有的資料來(lái)看，我國(guó)中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司的建立可能正是臺(tái)灣地區(qū)投保中心的大陸版實(shí)驗(yàn)，將承擔(dān)起投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參與訴訟的重?fù)?dān)。自2014年中證投服公司正式在上海虹口區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局注冊(cè)成立以來(lái)，其已經(jīng)陸續(xù)開(kāi)展了多項(xiàng)投資者保護(hù)工作，截至2016年6月，中證投服公司在證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)其持股行權(quán)試點(diǎn)的上海、湖南和廣東（不含深圳）三個(gè)轄區(qū)已購(gòu)買(mǎi)并持有493家上市公司股票。參見(jiàn)朱凱：《投服公司維權(quán)在行動(dòng)：已持有493家公司各100股》，資料來(lái)源于中證網(wǎng)：http：//wwwcscomcn/xwzx/zq/201606/t20160608_4987238html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年5月17日。目前，中證投服公司五個(gè)股東分別為上海證券交易所、上海期貨交易所、中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司、深圳證券交易所和中國(guó)金融期貨交易所股份有限公司，經(jīng)營(yíng)范圍則包括“面向中小投資者開(kāi)展公益性宣傳和教育；為中小投資者自主維權(quán)提供法律、信息、技術(shù)服務(wù)；公益性持有證券等品種，以股東身份行權(quán)和維權(quán)；受中小投資者委托，提供調(diào)解等糾紛解決服務(wù)；代表中小投資者，向政府機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門(mén)反映訴求；中國(guó)證監(jiān)會(huì)委托的其他業(yè)務(wù)”。中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司，注冊(cè)號(hào)/統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：310109000691186。作者通過(guò)全國(guó)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)（上海）查詢所得信息。從其最新進(jìn)展來(lái)看，2017年1月23日，我國(guó)首例證券支持訴訟案件已在上海開(kāi)庭，中證投服公司總經(jīng)理徐明和呂紅兵律師代理原告向匹凸匹公司及實(shí)際控制人等八名高管提起虛假陳述民事訴訟，并且已經(jīng)獲得一審勝訴。參見(jiàn)黃安琪：《全國(guó)首例證券支持訴訟案件在上海開(kāi)庭》，資料來(lái)源于中證網(wǎng)：http：//wwwcscomcn/xwzx/zq/201701/t20170124_5164046html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年5月23日；佚名：《投服中心全國(guó)首例證券支持訴訟一審獲勝》，資料來(lái)源于證券網(wǎng)： http：//companycnstockcom/company/scp_gsxw/201705/4080224htm，最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年5月23日。 這是中證投服公司實(shí)踐的良好開(kāi)端，但是，中證投服公司在公司和證券訴訟方面的詳細(xì)安排卻仍不明確，特別是其“持股行權(quán)”的責(zé)任范圍邊界非常模糊。

二、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參與代表人訴訟的現(xiàn)實(shí)隱憂

目前，從官方的有限信息披露來(lái)看，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)究竟是否可以參與代表人訴訟、參與何種案由的代表人訴訟及扮演何種角色，仍撲朔迷離。若由中證投服公司擔(dān)當(dāng)這項(xiàng)任務(wù)，其目前剛剛開(kāi)始對(duì)證券民事糾紛提供法律服務(wù)支持，我們也無(wú)法對(duì)其進(jìn)行具體的實(shí)證和規(guī)范分析。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)目前已有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，可以為大陸地區(qū)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為訴訟代表人參與民事訴訟的模式提供經(jīng)驗(yàn)參鑒，主要涉及內(nèi)在激勵(lì)、獨(dú)立性與專(zhuān)業(yè)訴訟能力三大隱憂。

（一）投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)內(nèi)在激勵(lì)的隱憂

從心理學(xué)上來(lái)看，激勵(lì)是促使個(gè)體受到正確且充分的心理強(qiáng)化，進(jìn)而大幅提高能力的發(fā)揮程度、調(diào)整其行為模式的一種手段。參見(jiàn)付子堂：《法律的行為激勵(lì)功能論析》，載《法律科學(xué)》1999年第6期，第21頁(yè)。 非營(yíng)利組織由于其所有權(quán)、控制權(quán)、運(yùn)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)的相互分離，契約參與的各方目標(biāo)并不可能完全一致。參見(jiàn)李維安主編：《非營(yíng)利組織管理學(xué)》，高等教育出版社2013年版，第103頁(yè)。 因此，如果我們進(jìn)一步深入地觀察臺(tái)灣地區(qū)投保中心的東方經(jīng)驗(yàn)，就可以發(fā)現(xiàn)其面臨的組織激勵(lì)困境。

其一，由于臺(tái)灣地區(qū)投保中心并非典型的NPO，再加上濃厚的政府色彩與資金來(lái)源構(gòu)成，其依舊出現(xiàn)了機(jī)構(gòu)執(zhí)法激勵(lì)不足的問(wèn)題。究其原因，該機(jī)構(gòu)最早起源于1984年由臺(tái)灣地區(qū)證券監(jiān)管部門(mén)、證券業(yè)和銀行業(yè)合作成立的“財(cái)團(tuán)法人證券市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì)”。參見(jiàn) Lawrence S Liu， Simulating Securities Class Actions： The Case of Taiwan， 3 Corp Governance Intl 4 （2000） 直到現(xiàn)在，雖然形式上是民法上的財(cái)團(tuán)法人性質(zhì)，但其實(shí)際上還是兼有輔助達(dá)成行政目的的性質(zhì)，是一個(gè)具有濃厚官方色彩的非營(yíng)利組織，政府失靈也因而難以避免。參見(jiàn)湯欣：《私人訴訟與公共執(zhí)法》，載《清華法學(xué)》 2007年第3期，第116頁(yè)。 目前，投保中心的管理層仍處于“行政院金融監(jiān)督管理委員會(huì)”的控制之下，董事由其任命，“投資者保護(hù)法”第11條規(guī)定了董事的來(lái)源，“一、主管機(jī)關(guān)自捐助人推派之代表中遴選。二、 主管機(jī)關(guān)指派非捐助人代表之學(xué)者、專(zhuān)家、公正人士，其人數(shù)不得少于董事總額三分之二。” 對(duì)于投保機(jī)構(gòu)的日常運(yùn)營(yíng)事項(xiàng)，“投資人保護(hù)法”第16條賦予了主管機(jī)構(gòu)充分的權(quán)力，“主管機(jī)關(guān)為保護(hù)證券投資人及期貨交易人，必要時(shí)，得命令保護(hù)機(jī)構(gòu)變更其章程、業(yè)務(wù)規(guī)則、決議，或提出財(cái)務(wù)或業(yè)務(wù)之報(bào)告資料，或檢查其業(yè)務(wù)、財(cái)產(chǎn)、賬簿、書(shū)類(lèi)或其他有關(guān)物件”。可以看到，臺(tái)灣地區(qū)投保中心的實(shí)質(zhì)性權(quán)力時(shí)刻處在政府的直接控制下，機(jī)構(gòu)自我激勵(lì)面臨很大的挑戰(zhàn)。

其二，由于投保中心的創(chuàng)始及后續(xù)資金來(lái)源于多個(gè)準(zhǔn)政府與市場(chǎng)機(jī)構(gòu)，亦面臨市場(chǎng)利益集團(tuán)的綁架風(fēng)險(xiǎn)，這進(jìn)一步影響了內(nèi)在激勵(lì)的動(dòng)力。目前，投保中心的出資方包括臺(tái)灣地區(qū)的證券交易所、期貨交易所、證券集中保管公司、證券商業(yè)同業(yè)公會(huì)、環(huán)華證券金融股份有限公司和富邦證券金融股份有限公司等。如此一來(lái)，投保中心也將不可避免地受到這些機(jī)構(gòu)和利益集團(tuán)的控制。在這樣的背景下，如果其積極訴訟，可能會(huì)被市場(chǎng)主體詬病其濫權(quán)，但如果審慎行權(quán)，又或許會(huì)被認(rèn)為不作為。因而，處于夾縫中的投保中心寧可少做事，也不愿做錯(cuò)事，參見(jiàn) Ching-Ping Shao， Representative Litigations in Corporate and Securities Laws by Government-Sanctioned Nonprofit Organizations： Lessons from Taiwan， 15 Asian-Pacific Law & Policy Journal 58， 82 （2014） 最終，導(dǎo)致其沒(méi)有足夠的激勵(lì)去積極地發(fā)現(xiàn)、起訴證券違法行為。從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，截至2016年5月，臺(tái)灣地區(qū)投保中心共代表投資者正在進(jìn)行中的證券民事訴訟有82起。然而，經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)可以發(fā)現(xiàn)，其中只有2個(gè)案子——科風(fēng)（股利）和綠能（財(cái)測(cè)）——是完全獨(dú)立的民事訴訟，剩余80個(gè)案子都與刑事訴訟程序并行，且絕大多數(shù)案件的刑事訴訟時(shí)間都早于投保中心民事訴訟起訴時(shí)間（除“欣煜二”案、“奧斯特（二）”案刑事晚于民事程序外，“昇貿(mào)”案時(shí)間不明），《團(tuán)體訴訟案件進(jìn)行中案件匯總表》，資料來(lái)源于臺(tái)灣地區(qū)“財(cái)團(tuán)法人證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心”網(wǎng)站：http：//wwwsfipcorgtw/MainWeb/Articleaspx？L=1&SNO=XqlDNAZ/9DguYlTrw#rQ==，最后訪問(wèn)時(shí)間：2016年6月12日。 檢察官仍舊是證券欺詐治理的主力。endprint

其三，即便從微觀層面的個(gè)人內(nèi)在激勵(lì)觀察，情況亦是不盡人意。目前，證券訴訟的律師仍由投保中心的雇員擔(dān)任，但由于繁重的工作對(duì)應(yīng)的卻是非市場(chǎng)化的薪酬（“投資人保護(hù)法”規(guī)定投保中心不得請(qǐng)求報(bào)酬），投保中心雇員自身的激勵(lì)事實(shí)上是相對(duì)有限的。前引B44，pp88—92. 因此，我們可以嘗試推論：在臺(tái)灣地區(qū)投保中心的這種模式下，無(wú)論是從機(jī)構(gòu)本身，還是從員工個(gè)人的激勵(lì)而言，并無(wú)太大動(dòng)力去積極訴諸法院，這使得這個(gè)官方性質(zhì)濃厚的NPO在政府與市場(chǎng)間搖擺不定以至面臨失靈的困境。根據(jù)目前的可得信息，若由我國(guó)中證投服公司參與代表人訴訟，由于其目前的背景和出資結(jié)構(gòu)與臺(tái)灣地區(qū)投保中心具有很強(qiáng)的相似性，投保中心的激勵(lì)挑戰(zhàn)對(duì)我們同樣嚴(yán)峻。若兩者皆是“多一事不如少一事”的行為邏輯，那么中證投服公司作為一個(gè)準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)能否充分積極地參與證券民事訴訟，其員工是否愿意積極地投入到訴訟工作之中，仍舊存疑并值得繼續(xù)觀察。

（二）投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性隱憂

投服機(jī)構(gòu)的決策與運(yùn)行的獨(dú)立性問(wèn)題同樣非常突出。參見(jiàn)前引B42，第102—106頁(yè)。 鑒于我國(guó)大陸地區(qū)中證投服公司股東性質(zhì)和其政府背景，倘若其被明確授權(quán)可以進(jìn)行各類(lèi)證券民事訴訟，盡管其與市場(chǎng)的直接聯(lián)系不如臺(tái)灣投保中心那般緊密，但卻更直接地受到來(lái)自政府及相關(guān)機(jī)構(gòu)的壓力，使得其獨(dú)立性成為更加關(guān)鍵和深層次的問(wèn)題。事實(shí)上，與臺(tái)灣地區(qū)投保中心的經(jīng)驗(yàn)兩相比較，再透過(guò)學(xué)者的調(diào)研可以發(fā)現(xiàn)，前引⑨， pp150—151 利益色彩濃厚的臺(tái)灣地區(qū)投保中心正面臨著機(jī)構(gòu)獨(dú)立性的挑戰(zhàn)。

一方面，投保中心會(huì)受到臺(tái)灣地區(qū)政府的權(quán)力干預(yù)，且這方面事例頗多。例如，在著名的博達(dá)科技案中，投保中心在其主管機(jī)構(gòu)的干預(yù)下，與同受“金管會(huì)”監(jiān)管的涉案證券公司和解，而實(shí)際上證券公司之所以同意和解，恐怕與主管機(jī)關(guān)的壓力不無(wú)相關(guān)。參見(jiàn) Yu-Hsin Lin， Modeling Securities Class Actions outside the United States： The Role of Nonprofits in the Case of Taiwan， 4 NYU J L & Bus 143， 190 （2007） 更進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，鑒于投保中心的官方色彩，可以想見(jiàn)，即便臺(tái)灣地區(qū)“金管會(huì)”沒(méi)有直接干預(yù)，在案件處理中，投保中心也難免將天平向自己傾斜。參見(jiàn) Wen-yeu Wang & Jhe-yu Su， The Best of Both Worlds？ On Taiwans Quasi-Public Enforcer of Corporate and Securities Law， 3 Chin J Comp Law 1， 22 （2015） 再如，美國(guó)次貸危機(jī)中雷曼兄弟（Lehman Brothers）垮臺(tái)之后，投保中心曾被認(rèn)為會(huì)提起證券訴訟以保護(hù)相關(guān)結(jié)構(gòu)化票據(jù)的投資者，然而，為了防止本地銀行的巨大賠償和可能的動(dòng)蕩，投保中心最終卻拒絕起訴，這其中恐怕就有政府維護(hù)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的政治考慮。前引B44，p82 另一方面，有學(xué)者研究認(rèn)為，既然大型證券公司也是投保中心的重要出資方，他們也會(huì)在一定程度上對(duì)其施加影響，盡管由于臺(tái)灣地區(qū)投保中心目前的審慎起訴并未引起這些利益集團(tuán)的對(duì)抗，但倘若其積極訴訟的話，難保不會(huì)引起他們的反抗及游說(shuō)。前引B44，p81 因此，投保機(jī)構(gòu)獨(dú)立性程度的制度隱憂將直接制約民事代表訴訟的行動(dòng)能力。

對(duì)大陸地區(qū)來(lái)說(shuō)，“獨(dú)立性”問(wèn)題更是牽涉面廣、涉及問(wèn)題復(fù)雜，并且長(zhǎng)期困擾著證券市場(chǎng)的多元治理。舉重以明輕，面對(duì)我國(guó)這樣一個(gè)國(guó)有企業(yè)占比很高的證券市場(chǎng)，即便是作為證券市場(chǎng)最高監(jiān)管機(jī)構(gòu)的證監(jiān)會(huì)，雖然有種種行政權(quán)力以至于準(zhǔn)司法權(quán)力，但在面對(duì)更高級(jí)別的部門(mén)、甚至企業(yè)時(shí)也會(huì)有些力不從心，證監(jiān)會(huì)有時(shí)候或許無(wú)法處罰，有時(shí)候或許大事化小，甚至是“拿著蒼蠅拍子打老虎”。蔣大興：《隱退中的“權(quán)力型”證監(jiān)會(huì)——注冊(cè)制改革與證券監(jiān)管權(quán)之重整》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第2期，第39—53頁(yè)。 進(jìn)一步觀察可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)大陸地區(qū)的很多證券自律機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，遇到了來(lái)自證監(jiān)會(huì)的再次壓縮，雖然他們是法律規(guī)定的自律組織，但其獨(dú)立性更相對(duì)有限。譬如，證券交易所的總經(jīng)理由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)任命，章程的制定和修改也必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。再比如，我們的證券業(yè)協(xié)會(huì)更多地像一個(gè)教育、培訓(xùn)與建言建議機(jī)構(gòu)，尚缺乏實(shí)質(zhì)性的監(jiān)管權(quán)，這與美國(guó)的證券業(yè)自律組織金融業(yè)監(jiān)管局（Financial Industry Regulatory Authority）差別巨大，Securities Exchange Act of 1934， Sec 6 （b） （6） 后者對(duì)證券市場(chǎng)參與人有實(shí)質(zhì)性的監(jiān)管權(quán)，15 USC § 78f； 15 USC § 78o—3 借助先進(jìn)的信息技術(shù)，其每天對(duì)500到750億美金的證券交易進(jìn)行處理并監(jiān)控違法行為。Website of FINRA， About FINRA， http：//wwwfinraorg/AboutFINRA/technology/， last visited on May 21， 2017 我們可以推論，如果國(guó)務(wù)院的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)都尚顯得有些弱勢(shì)，那么如中證投服公司這樣由自治權(quán)更加有限的市場(chǎng)機(jī)構(gòu)出資成立的公益性公司，呂成龍：《中美證券市場(chǎng)治理的關(guān)鍵變量比較與法律移植》，載施天濤等主編：《證券法律評(píng)論》（2015年卷），中國(guó)法制出版社2015年版。 其獨(dú)立性程度更令人擔(dān)憂。

因此，假設(shè)我國(guó)大陸地區(qū)的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)實(shí)際運(yùn)行情況與臺(tái)灣地區(qū)相類(lèi)似，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的問(wèn)題或?qū)⒏訃?yán)重：一方面，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)能不能頂住壓力去對(duì)抗“高級(jí)別”的上市公司？特別是由國(guó)企改制形成的上市公司，這些公司的董事長(zhǎng)或許是部級(jí)，資歷甚至都可能比證監(jiān)會(huì)主席還要顯赫，甚至還能直接通到“更上面”，參見(jiàn)前引B53，第39—53頁(yè)。 在這樣的情況下，“層級(jí)”更低的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)（畢竟其股東是證監(jiān)會(huì)管轄下的交易所等），敢不敢代表投資者進(jìn)行民事訴訟？是否有勇氣對(duì)抗大型上市企業(yè)？另一方面，盡管法院已經(jīng)著手進(jìn)行立案登記制度改革，但對(duì)于投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)而言，其會(huì)不會(huì)基于社會(huì)穩(wěn)定的需求或者防止投資者與個(gè)別地方政府、企業(yè)發(fā)生沖突，而有選擇性地接受社會(huì)投資者的訴訟請(qǐng)求？這些問(wèn)題都是其能否充分代表投資者訴訟的先決條件，需要審慎平衡其間的各種利益糾葛。endprint

（三）投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)訴訟能力的隱憂

投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)專(zhuān)業(yè)人員的數(shù)量及能力直接制約了證券民事訴訟的效果。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，訴訟能力的不足是制約投保中心團(tuán)體訴訟水平的核心因素之一。截至2017年4月，臺(tái)灣地區(qū)上市公司共1636家，證券市場(chǎng)市值總額占GDP的14683%，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“證券期貨局”：《證券暨期貨市場(chǎng)重要指標(biāo)》，資料來(lái)源于臺(tái)灣地區(qū)“財(cái)團(tuán)法人證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心”網(wǎng)站：http：//wwwsfbgovtw/ch/homejsp？id=622&parentpath=0，4，109&mcustomize=important_viewjsp&serno=201606150001，最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年5月21日。 市場(chǎng)規(guī)模已經(jīng)不小。但同時(shí)，根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)投保中心2015年的年度報(bào)告，專(zhuān)職人員僅有32人，其中9人是管理處人員，員工中具有碩士學(xué)位者13人、大學(xué)學(xué)位者17人、其他2人。除了證券民事團(tuán)體訴訟外，其還負(fù)責(zé)證券期貨市場(chǎng)法令的咨詢、申訴、調(diào)處糾紛、證券償付、歸入權(quán)、代表訴訟及解任訴訟、股東權(quán)益保護(hù)等。參見(jiàn)前引B35臺(tái)灣地區(qū)投保中心《2015年年報(bào)》。 在此，且不考慮其法律處23名員工的執(zhí)業(yè)能力，但就其工作量來(lái)說(shuō)，有限的精力和資源就怕是難以勝任，這可能也是投保中心民事訴訟之所以與刑事訴訟平行的原因。前引⑨，p150 同時(shí)，有學(xué)者發(fā)現(xiàn)自證券違法行為發(fā)生至民事訴訟起訴、判決仍然需要兩三年，參見(jiàn)王文宇：《臺(tái)灣地區(qū)投資人保護(hù)中心的法制與實(shí)踐》，載前引B57施天濤等主編書(shū)，第429頁(yè)。 這恐怕也與其人力資源的有限存在關(guān)聯(lián)。訴訟能力的擔(dān)憂對(duì)于大陸投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)同樣適用，更何況哪怕是證監(jiān)會(huì)也面臨嚴(yán)重的“案多人少”問(wèn)題，參見(jiàn)何艷春、張朝輝：《委托實(shí)施證券期貨案件調(diào)查的法律分析》，載桂敏杰等主編：《證券法苑》，法律出版社2014年版，第435—457頁(yè)。 因此，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的人力、物力等各種資源如何承擔(dān)起巨大的訴訟負(fù)擔(dān)，也顯得尤為重要。正如我們所知，美國(guó)證券集團(tuán)訴訟成功的一個(gè)重要原因就在于其大量極具野心的專(zhuān)業(yè)律師，眾人拾柴火焰高，因而，其證券專(zhuān)業(yè)訴訟能力的問(wèn)題并不突出。這些證券專(zhuān)業(yè)律師也被稱(chēng)為華爾街的“清道夫”，他們?nèi)缍d鷲般尋求證券訴訟機(jī)會(huì)， 前引B57呂成龍文，第298—301頁(yè)。 使得其專(zhuān)業(yè)性和訴訟能力不斷增強(qiáng)。盡管PSLRA訴訟改革給他們?cè)斐闪瞬恍〉挠绊懀@并沒(méi)有太多地影響他們的積極性，他們甚至通過(guò)收買(mǎi)集團(tuán)代表來(lái)獲得機(jī)會(huì)，Securities Litigation Attorney Accountability and Transparency Act （S3033， HR 5463） 仍舊是證券民事訴訟的重大推動(dòng)力。與之相反，倘若由某一特定投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)來(lái)提起并代理訴訟的話，其有限的經(jīng)費(fèi)、人力與能力，恐怕終究難以滿足市場(chǎng)的需求。

目前，盡管中證投服公司尚未有長(zhǎng)期全面運(yùn)行的實(shí)證數(shù)據(jù)，無(wú)從對(duì)其機(jī)構(gòu)、人員的專(zhuān)業(yè)能力，特別是訴訟專(zhuān)業(yè)能力作出全面的評(píng)判。若同樣以舉重明輕式觀察，即便是作為證券市場(chǎng)的專(zhuān)業(yè)政府部門(mén)證監(jiān)會(huì)，尚且面臨諸多專(zhuān)業(yè)能力的問(wèn)題，對(duì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)而言，這自然更值得警惕。譬如說(shuō)，能否正確理解《證券法》內(nèi)幕交易規(guī)則的內(nèi)涵，直接關(guān)系到內(nèi)幕交易民事訴訟的成敗。但在這個(gè)問(wèn)題上，證監(jiān)會(huì)對(duì)“內(nèi)幕信息知情人員”概念的界定和理解，就充分凸顯了其對(duì)《證券法》理解的不足，即證監(jiān)會(huì)公布的《證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》超越了《證券法》第73條和第74條的授權(quán)范圍，相當(dāng)程度地?cái)U(kuò)大了內(nèi)幕交易的處罰對(duì)象和責(zé)任基礎(chǔ)，使得任何持有被認(rèn)定為“內(nèi)幕信息”的信息人都有可能被包含在內(nèi)。參見(jiàn) Nicholas Howson， Punishing Possession-Chinas All-Embracing Insider Trading Enforcement Regime， in S Bainbridge， Research Handbook on Insider Trading， 327—346 （Mass： Edward Elgar Publishing， 2013） 也就是說(shuō)，證監(jiān)會(huì)通過(guò)一個(gè)內(nèi)部規(guī)范性指引，就突破了作為法律的《證券法》的規(guī)定。在這樣的背景下，如果由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)自身人員來(lái)提起證券民事訴訟，那么其對(duì)諸如此類(lèi)的法律制度的理解能力，將直接制約其提起訴訟的可能性、起訴數(shù)量和效果。

三、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參與訴訟的機(jī)制建構(gòu)

（一）證券民事訴訟的核心機(jī)理

如上所述，由于我國(guó)單獨(dú)訴訟與人數(shù)確定的代表人訴訟程序、舉證責(zé)任設(shè)置以及眾多中小投資者集體行動(dòng)的難題，現(xiàn)有的證券民事訴訟機(jī)制并未發(fā)揮出應(yīng)有的作用。法院屢屢拒絕使用該制度，或者明里使用該制度而暗里拆分審理，使得矛盾激化。吳英姿：《代表人訴訟制度設(shè)計(jì)缺陷》，載《法學(xué)家》2009年第2期。 有學(xué)者發(fā)現(xiàn)在之前一起證券民事訴訟中，最初在北京大成律師事務(wù)所登記的 320 多位投資者，能夠堅(jiān)持到最后立案的僅有 126 人，反映出了起訴的艱難程度和現(xiàn)行機(jī)制存在的弊端。前引B29，第285頁(yè)。 與此同時(shí)，再鑒于上述臺(tái)灣地區(qū)投保中心的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，我們的證券民事訴訟機(jī)制設(shè)計(jì)與投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)何去何從呢？

如大多數(shù)體制內(nèi)的志愿組織一樣，我們的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)或具有濃重的官方行政色彩，其設(shè)立、組織和運(yùn)行都受到政府的影響，參見(jiàn)孫婷：《志愿失靈及其校正中的政府責(zé)任》，載《中國(guó)行政管理》2010年第7期，第99—101頁(yè)。 因而，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為準(zhǔn)國(guó)家公器去參加市場(chǎng)糾紛解決的過(guò)程，同樣可能會(huì)畏首畏尾：倘若太過(guò)積極，上市公司可能會(huì)批評(píng)其濫用“公權(quán)力”或者公權(quán)私用，但倘若其表現(xiàn)平平，證券投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)又會(huì)被指稱(chēng)為傀儡或花瓶，始終面臨可能兩面為難的境地。與此同時(shí)，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可能出現(xiàn)政府組織常見(jiàn)的各種弊端，比如運(yùn)行效率低下、人浮于事和對(duì)社會(huì)需求反應(yīng)遲緩等。參見(jiàn)田凱：《西方非營(yíng)利組織理論述評(píng)》，載《中國(guó)行政管理》2003年第6期，第59—64頁(yè)。 即便退一步而言，如果我們大膽地設(shè)想政府未來(lái)會(huì)將投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)完全交給社會(huì)，鑒于非營(yíng)利組織的志愿性、靈活性、非利潤(rùn)分配性和業(yè)余性等特征，類(lèi)似西方國(guó)家非營(yíng)利組織的志愿失靈（Voluntary Failure）現(xiàn)象還是可能會(huì)出現(xiàn)。參見(jiàn)[美]萊斯特·薩拉蒙：《公共服務(wù)中伙伴：現(xiàn)代福利國(guó)家中政府與非營(yíng)利組織的關(guān)系》，田凱譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第47—50頁(yè)。在這樣的情況下，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參與民事訴訟背后的理論邏輯到底應(yīng)該是什么樣的？筆者認(rèn)為，證券民事訴訟的核心機(jī)理就在于如何解決激勵(lì)問(wèn)題，即解決集體行動(dòng)的困境。對(duì)此，曼瑟爾·奧爾森（Mancur Olson）給出了三條思路：一是組織小集團(tuán)；二是選擇性激勵(lì)，也就是獎(jiǎng)懲措施；三是異質(zhì)性偏好，集團(tuán)成員有時(shí)候會(huì)希望獲得聲望、尊敬、友誼以及其他社會(huì)和心理目標(biāo)。參見(jiàn)[美]曼瑟爾·奧爾森：《集體行動(dòng)的邏輯》，陳郁等譯，格致出版社2014年版，第55—57頁(yè)。endprint

具體到我國(guó)證券市場(chǎng)民事訴訟機(jī)制而言：第一條思路的本質(zhì)實(shí)際在于降低交易成本，即證券民事訴訟的協(xié)商成本與訴訟成本不能太高，否則會(huì)嚴(yán)重影響投資者行動(dòng)積極性和證券民事訴訟制度的使用率。譬如，韓國(guó)2003年通過(guò)的《證券集團(tuán)訴訟法》及其司法實(shí)踐就是典型代表，該法采納了美國(guó)集團(tuán)訴訟模式并特別采納了“明示退出訴訟”規(guī)則，前引B12， pp1507—1508 但由于其沒(méi)有采取勝訴酬金制度，參見(jiàn)前引B42，第102—106頁(yè)。 再加上其證券民事訴訟程序?qū)κ紫蓭熀褪紫娲螖?shù)限制、對(duì)集團(tuán)最小五十人的規(guī)模限制和龐大的訴訟費(fèi)用等，都使得投資者訴訟成本非常高，參見(jiàn)前引B42，第104—106頁(yè)。 這就在相當(dāng)程度上制約了其集團(tuán)訴訟機(jī)制的運(yùn)行。在第二條思路中，制度對(duì)集團(tuán)成員施加懲罰顯然不可能，因?yàn)榉刹荒軕土P不提起證券民事訴訟的投資者，而獎(jiǎng)勵(lì)則類(lèi)似于勝訴后的賠償，因而，這里關(guān)鍵影響因素就是蛋糕的大小和多少人分蛋糕。對(duì)證券民事訴訟而言，蛋糕的大小和分蛋糕的人數(shù)都離不開(kāi)提起訴訟的當(dāng)事人和經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算。如此一來(lái)，在采取選擇退出模式的美國(guó)式集團(tuán)訴訟模式下，蛋糕及人數(shù)總體皆比較可觀，因此，退出制集團(tuán)訴訟關(guān)鍵的是普通投資者訴訟的成本非常低，這就很大程度上提高了其收益率，反之，在諸如臺(tái)灣地區(qū)選擇加入制的訴訟模式下，投資者主動(dòng)參與的成本相對(duì)較高，在收益一定的情況下，這自然影響其收益和行動(dòng)的動(dòng)力，這也是臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者長(zhǎng)期呼吁進(jìn)行團(tuán)體訴訟既判力向所有未“選擇退出”的投資者擴(kuò)展的原因。參見(jiàn)前引B25湯欣文，第185頁(yè)。 當(dāng)然，諸多研究表明很多非物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)也可以發(fā)揮意想不到的效果，這實(shí)際是第三種思路的出發(fā)點(diǎn)，即異質(zhì)性偏好。換句話說(shuō)，由于每個(gè)人對(duì)集體行動(dòng)帶來(lái)的物品賦值不同（投資者常常對(duì)隱含的非物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)有所賦值），那么其對(duì)成本與收益的認(rèn)識(shí)自然不同，進(jìn)一步使得其行動(dòng)的激勵(lì)產(chǎn)生了不同預(yù)期。就證券民事訴訟而言，除非出現(xiàn)類(lèi)似“打假英雄”或“路見(jiàn)不平一聲吼”式的英雄人物，否則，最終訴訟的考量都將回到上述個(gè)人投資者的成本收益分析，特別是訴訟成本的大小，這與投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的訴訟模式和組織模式密切相關(guān)。

（二）合作模式下投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的角色嵌入

既然如此，我們應(yīng)該如何解決證券民事訴訟中的成本分擔(dān)并且促進(jìn)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的有效運(yùn)行呢？這首先要求我們對(duì)代表人訴訟中的集團(tuán)認(rèn)定、加入和退出方式、代表人推選和訴訟費(fèi)用分擔(dān)等具體民事訴訟法制度進(jìn)行修訂。在此基礎(chǔ)上，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為訴訟代表人參與訴訟的機(jī)制能否成為凈化證券市場(chǎng)的消毒劑，能否為廣大的證券市場(chǎng)投資者提供低成本、高效率的外部訴訟組織機(jī)制和機(jī)構(gòu)支持，更進(jìn)一步取決于我們能否解決類(lèi)似臺(tái)灣地區(qū)投保中心的獨(dú)立性、激勵(lì)性和專(zhuān)業(yè)性難題，這也正是本文所重點(diǎn)討論的。

從理論上分析，就如何解決投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)本身的定位與組織機(jī)制難題，我們可以在一定程度上借鑒由班杰明·吉德倫（Benjamin Gidron）、拉爾夫·克雷默（Ralph Kramer）和萊斯特·薩拉蒙（Lester Salamon）提出的“政府—非營(yíng)利組織關(guān)系”的基本模式理論，嘗試緩解投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的自身機(jī)制難題?！罢菭I(yíng)利組織關(guān)系理論”根據(jù)服務(wù)的融資和授權(quán)（Financing and Authorizing of Services）和服務(wù)的實(shí)際履行（Actual Delivery），將政府與非營(yíng)利組織的合作關(guān)系分為四個(gè)典型類(lèi)別，即政府主導(dǎo)模式、雙重模式、合作模式和第三部門(mén)主導(dǎo)模式（如下表所示）。具體而言，不管是政府主導(dǎo)模式還是第三部門(mén)主導(dǎo)模式，都是由其中一方負(fù)責(zé)所有的資金與服務(wù)履行的實(shí)施機(jī)制，因而，這分別與傳統(tǒng)的政府失靈和志愿失靈等密切相連。雙重模式是指政府和第三部門(mén)各自有獨(dú)立的領(lǐng)域，非營(yíng)利組織主要功能在于彌補(bǔ)政府的不足，但兩者仍然是單獨(dú)運(yùn)作的模式。這里最為值得關(guān)注的是合作模式，該模式是指政府通過(guò)資金支持非營(yíng)利組織來(lái)實(shí)現(xiàn)服務(wù)提供的合作機(jī)制，借此更好地實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。僅就美國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，合作模式在政府與非營(yíng)利組織關(guān)系中，已經(jīng)最為普遍。Benjamin Gidron， Ralph Kramer & Lester Salamon， Government and the Third Sector in Comparative Perspective： Allies or Adversaries， in Benjamin Gidron， Ralph Kramer & Lester Salamon， Government and the Third Sector： Emerging Relationships in Welfare States， 16—19 （San Francisco： Jossey-Bass Publishers， 1992）

“政府—非營(yíng)利組織關(guān)系”模式分類(lèi)

模式類(lèi)別

功能政府主導(dǎo)模式雙重模式合作模式第三部門(mén)主導(dǎo)模式

資金提供政府政府/第三部門(mén)政府第三部門(mén)

服務(wù)提供政府政府/第三部門(mén)第三部門(mén)第三部門(mén)

正如薩拉蒙等人的研究顯示，“第三部門(mén)成長(zhǎng)的最有決定性的因素是它所能鍛造的同國(guó)家的關(guān)系。第三部門(mén)組織的任務(wù)是找到一種同政府的妥協(xié)辦法， 在得到政府足夠的法律和財(cái)政支持的同時(shí)又保持相當(dāng)程度的獨(dú)立性和自主權(quán)”。譚靜：《非營(yíng)利部門(mén)的崛起》，載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2002年第3期，第57—63頁(yè)。 在這樣的理論基礎(chǔ)上，政府和非營(yíng)利組織可以發(fā)揮出各自的優(yōu)勢(shì)，即由政府來(lái)負(fù)責(zé)公共產(chǎn)品的資金支持和提供可靠的資源，而非營(yíng)利組織負(fù)責(zé)提供相應(yīng)的個(gè)性化服務(wù)。參見(jiàn)前引B71，第51頁(yè)。 當(dāng)然，這里或許有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，政府抑或是第三部門(mén)具備獨(dú)立解決問(wèn)題的能力，沒(méi)有必要相互合作，但實(shí)際上，不管對(duì)兩者任何一方而言，其總有相對(duì)擅長(zhǎng)的領(lǐng)域和具備比較優(yōu)勢(shì)方面。從過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，我國(guó)社會(huì)管理的特征主要表現(xiàn)為“控制—吸納—協(xié)作”模式，政府在社會(huì)管理中對(duì)非營(yíng)利組織有牢固的控制，通過(guò)體制吸納的方式，進(jìn)行協(xié)作治理。盡管這在一定程度上具有現(xiàn)實(shí)合理性，但也導(dǎo)致了非營(yíng)利組織自組織能力降低和自治空間被擠壓等現(xiàn)實(shí)悖論。參見(jiàn)陳華：《吸納與合作：非政府組織與中國(guó)社會(huì)管理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第94—111頁(yè)。 因此，我國(guó)非營(yíng)利組織要想充分發(fā)揮出作用，特別是緩解其獨(dú)立性和激勵(lì)性難題的話，就要慢慢從“控制—吸納—協(xié)作”模式中釋放出來(lái)并拓展其自主空間，逐步為有效合作機(jī)制的形成提供條件。前引B80，第184頁(yè)。endprint

需要注意的是，非營(yíng)利組織還是可能存在濫權(quán)與志愿失靈的問(wèn)題，這就要求政府和公眾投資者擁有足夠的監(jiān)督能力，這進(jìn)一步仰賴(lài)于非營(yíng)利組織的充分信息披露，這是解決非營(yíng)利組織自身弊病的重要工具，以此防止部分主體利用信息優(yōu)勢(shì)侵害其他主體的合法權(quán)益。參見(jiàn)前引B40，第114頁(yè)。 合作模式實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要前提，就是投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)定期披露財(cái)務(wù)、運(yùn)行情況，并及時(shí)公布其起訴和和解的細(xì)節(jié)等，以此減少監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督成本。參見(jiàn)前引B25湯欣文，第188頁(yè)。 這里需要說(shuō)明的是，盡管這樣的合作模式仍舊可能存在一定問(wèn)題，但相比于一個(gè)官方行政色彩濃厚或被市場(chǎng)利益集團(tuán)綁架的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)而言，這既保持較小的政府規(guī)模和限制了行政直接干預(yù)，又能夠較好地完成福利和公共利益提供的責(zé)任，有利于彼此監(jiān)督和功能互補(bǔ)。參見(jiàn)虞維華：《從“志愿失靈”到危機(jī)： 薩拉蒙非營(yíng)利組織研究疏議》，載《行政論壇》2006年第2期，第91—95頁(yè)。

（三）投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)組織機(jī)制建構(gòu)的要點(diǎn)

盡管投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為訴訟代表人參加訴訟存在上述獨(dú)立性、專(zhuān)業(yè)性和激勵(lì)問(wèn)題，但若短期內(nèi)無(wú)法實(shí)現(xiàn)證券集團(tuán)訴訟，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參與代表人訴訟的方案仍是有益的。因此，為了進(jìn)一步細(xì)化投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的內(nèi)部機(jī)制以促進(jìn)合作模式的實(shí)現(xiàn)、緩解前述證券投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)訴訟的制度隱憂，筆者認(rèn)為，本次《證券法》修訂應(yīng)考慮下述三個(gè)主要策略，優(yōu)化投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參與訴訟的機(jī)制。

第一，對(duì)于投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)資金來(lái)源問(wèn)題，可以考慮由政府全部出資。從臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，證券投保機(jī)構(gòu)團(tuán)體訴訟機(jī)制本身是有利于克服投資者集體行動(dòng)難題的，解決了部分激勵(lì)不足的問(wèn)題。當(dāng)然，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的官方模式和出資方式卻使得投保中心的工作進(jìn)退維谷，既需要顧及公權(quán)力不得濫用，又要防止不作為問(wèn)題，實(shí)際上難以真正把握。但不管怎樣，我國(guó)大陸的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)首先應(yīng)有適當(dāng)?shù)亩ㄎ?，審慎地平衡資金來(lái)源背后的利益分歧。當(dāng)股東與政府的目標(biāo)相一致的時(shí)候，政府支持企業(yè)（如中證投服公司）是有效的工具，否則就不夠有效，因?yàn)樗姓呤枪芾碚咦顑?yōu)先考慮的。參見(jiàn)[美]托馬斯·斯坦頓、羅納德·莫：《政府企業(yè)和政府支持企業(yè)》，載[美]萊斯特·薩拉蒙主編：《政府工具新治理指南》，肖娜等譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第95頁(yè)。 就此來(lái)看，盡管政府有著干預(yù)的可能，但比之于個(gè)人利益更加錯(cuò)雜的市場(chǎng)主體而言，良好的證券市場(chǎng)秩序與投資者保護(hù)對(duì)政府更具有優(yōu)先性和吸引力。換言之，機(jī)構(gòu)資金全部來(lái)源于政府，有利于使其超然于各種復(fù)雜市場(chǎng)利益團(tuán)體的控制，有助于緩解部分獨(dú)立性問(wèn)題，而且薩拉蒙的研究也顯示政府資金有利于非營(yíng)利組織更好地完成使命。參見(jiàn)前引B71，第112頁(yè)。 因而，我國(guó)大陸地區(qū)的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)該慎重地考慮是否接受市場(chǎng)機(jī)構(gòu)（如證券公司、證券交易所等）的資金注入，而直接由政府來(lái)提供資金。同時(shí)，政府應(yīng)建立與投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表人訴訟機(jī)制相應(yīng)的行政監(jiān)管規(guī)則，監(jiān)督投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)合理使用財(cái)政資金，防止內(nèi)部腐敗的產(chǎn)生。

當(dāng)然，為了防止政府憑借出資地位來(lái)直接干預(yù)機(jī)構(gòu)運(yùn)行和案件審理：一方面，《證券法》及配套規(guī)范應(yīng)考慮以明確的條款來(lái)保障投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的資金來(lái)源，特別是明確固定的投資規(guī)?；蛘哓?cái)政支持增幅。同時(shí)，鑒于投資者保護(hù)的范圍本身就局限于有證券投資的個(gè)人和機(jī)構(gòu)，可以考慮將證券轉(zhuǎn)讓、盈利的相關(guān)稅收收入作為投保機(jī)構(gòu)的資金來(lái)源，這樣既避免了全國(guó)人民為投資者買(mǎi)單，也有利于使這些稅收取之于民、用之于民。另一方面，《證券法》與相關(guān)規(guī)范應(yīng)著重考慮從組織機(jī)制上減少政府干預(yù)市場(chǎng)行為的空間，比如，增強(qiáng)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的信息公開(kāi)程度、明確具體的案件受理及代理標(biāo)準(zhǔn)、制定并公布投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的行為準(zhǔn)則和操作規(guī)范等，以有利于社會(huì)投資者監(jiān)督。當(dāng)然，這個(gè)問(wèn)題深層次地涉及到政府與市場(chǎng)的關(guān)系，有待于更加專(zhuān)門(mén)的研究。

第二，針對(duì)高級(jí)人員任命和組成問(wèn)題，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以考慮分階段的策略安排。在目前的創(chuàng)始階段，政府機(jī)構(gòu)應(yīng)牽頭組織并支持其公信力，首先由政府機(jī)構(gòu)任命市場(chǎng)信任的資深人士擔(dān)任召集人，再由其組建投保機(jī)構(gòu)的相關(guān)部門(mén)、組織章程制定與完成人員招募。此后，待投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)正式組建完成并步上正軌之后，人員的任命方式宜采取投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)推選加政府確認(rèn)的模式，這既使得投保機(jī)構(gòu)有充分的自主性，又可以使得政府有監(jiān)督權(quán)和威懾能力，借此也可以在一定程度上緩解政府直接干預(yù)。從高級(jí)管理人員的來(lái)源上，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的高級(jí)人員配置可以參考證監(jiān)會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)外聘委員的辦法，加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)專(zhuān)業(yè)力量的利用。證監(jiān)會(huì)主板發(fā)審委委員為25名，其中證監(jiān)會(huì)的人員5名，證監(jiān)會(huì)以外的人員20名。這些委員的獨(dú)立性和內(nèi)在激勵(lì)要相對(duì)更強(qiáng)，有利于更好地獨(dú)立完成工作。當(dāng)然，這里需要注意的是，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)要為其高級(jí)人員提供穩(wěn)定的職位保障，不得輕易解除其職務(wù)，同樣可以參考目前發(fā)審委的解聘辦法，即規(guī)定若干解聘條件并嚴(yán)格解釋?zhuān)蛊錅p少后顧之憂。最后，在此基礎(chǔ)之上，為了防止非營(yíng)利組織決策的空洞化、多頭領(lǐng)導(dǎo)、尋租等行為，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)該加強(qiáng)內(nèi)部組織的治理，設(shè)置合理的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，細(xì)化自身協(xié)調(diào)機(jī)制、決策機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制，參見(jiàn)前引B40，第90—113頁(yè)。 盡力避免志愿失靈的情形出現(xiàn)。

第三，針對(duì)訴訟能力與激勵(lì)性不足的問(wèn)題，可以考慮利用市場(chǎng)化機(jī)制來(lái)支付證券民事訴訟的人員報(bào)酬和費(fèi)用。一方面，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)投保中心出現(xiàn)的訴訟能力不足問(wèn)題，在很大程度上是由于律師的薪酬并非市場(chǎng)化薪酬，而且其律師雇員也相對(duì)年輕且經(jīng)驗(yàn)有限。從我國(guó)證券民事訴訟的實(shí)際情況來(lái)看，投資者代表訴訟由于涉訴人員非常多、耗時(shí)長(zhǎng)和專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)，本身對(duì)律師的挑戰(zhàn)就很大，再加上選擇加入模式下代表人需要經(jīng)常征集投資者各種授權(quán)，各種成本無(wú)疑非常巨大。因而，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的訴訟律師若由自己雇員律師擔(dān)任，律師費(fèi)的計(jì)算方式將直接影響到雇員律師的積極性與激勵(lì)程度。愿意為投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)專(zhuān)職工作的資深律師恐怕數(shù)量有限。若長(zhǎng)此以往，還是會(huì)導(dǎo)致“志愿失靈”中的業(yè)余性難題。另一方面，針對(duì)專(zhuān)業(yè)訴訟人員數(shù)量不足的問(wèn)題，有學(xué)者探究了投保中心訴訟業(yè)務(wù)外包的模式，提出以拍賣(mài)訴訟機(jī)會(huì)的方式來(lái)刺激外部律師的積極性，并且分擔(dān)投保中心的壓力的進(jìn)路，前引B44，pp89—93這不失為一種有效的解決方案。在這個(gè)過(guò)程中，法律規(guī)范應(yīng)該通過(guò)信息公開(kāi)的方式，降低外包過(guò)程中權(quán)力尋租的可能性。但不論如何，在我們未來(lái)的證券民事訴訟的進(jìn)一步實(shí)踐中，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)都要認(rèn)真考慮律師薪酬構(gòu)成問(wèn)題，既使其有利于激勵(lì)律師的積極性，又防止對(duì)濫訴的激勵(lì)，這是解決訴訟能力困境與促進(jìn)市場(chǎng)化的重要問(wèn)題。endprint

The Role of the Insurance Institution in the Civil Litigation of Securities

LV Cheng-long

Abstract：During the past years， due to Chinese institution of securities litigation mechanisms the investors lacked the motivation to overcome collective action problems. The huge costs and worries of free riders have been blocking them away from the courts for a long time. As the revise of Securities Law this year， we finally have a good opportunity to change this situation， and hope that the new representative model would greatly reduce the costs of securities litigation. However， referring to the experiences of Chinas Taiwan district and the lessons of the United States， this new model is faced with three main internal problems as well， namely the lacking of motivation， the lacking of independence and the lacking of capacities. If China could not overcome these inherencies， the new revise may not achieve its original goals properly. Therefore， considering the new governance theory of the Salamon Cooperation Model， the government and investor protection institute should be granted the regulatory power based on their comparative advantages to overcome the dilemma of collective action and the possibility of voluntary failure. Specifically， the government should provide the funding and make efforts to share its information advantages， while the protection institute should spare no efforts to solve collective action problems by means of its internal motivation advantages. In this way， the securities litigation and investor protection might be further marketized.

Key words：investor protectionsecurities class actionjoint actionsecurities law

2017年第6期作用極小的貢獻(xiàn)于意大利單一制下之展開(kāi)

*本文得到教育部國(guó)家留學(xué)基金資助（留金發(fā)[2013]3009號(hào)）。

[作者簡(jiǎn)介]耿佳寧，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

①在立法文件中對(duì)該刑事政策有明確表述，Cfr Ministero di Giustizia e degli Affari di Culto （a cura di）， Relazione di Giovanni Appiani sul Progetto Preliminare， in Lavori Preparatori del Codice Penale e del Codice di Procedura Penale， IV， parte I， Roma， 1929， 91—92。 學(xué)說(shuō)中也不乏類(lèi)似總結(jié)，Cfr HELFER M， Il concorso di più persone nel reato Problemi aperti nel sistema unitario italiano， Torino， 2013， 3； ROMANO， GRASSO， Commentario sistematico del codice penale， II， Milano， 2012， 140； SEMERARO P， Concorso di persone nel reato e commisurazione della pena， Padova， 1986， 9； RONCO M， Il principio di tipicità della fattispecie penale nellordinamento vigente， Torino， 1979， 300endprint